当前刑事案件电子证据收集与固定存在的突出问题及应对

赵学刚

关键词：刑事案件；电子证据；收集与固定

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0147-02

随着电脑的普及和网络经济的迅猛发展，刑事犯罪案件中涉及的电子证据呈暴发式增长势态。据淮安市淮阴区人民检察院统计：2015年以来，该院仅审查起诉利用支付宝、网银、微信、QQ等平台实施的经济犯罪83件109人，其中涉及电子证据1700余份。该院公诉部门在审查电子证据工作中发现：当前侦查机关对电子证据的收集和固定还存在认识不到位，收集不完整，电子证据的法律真实性难以保证，并缺乏辅助鉴证等四方面突出问题，这些问题的存在直接影响了对相关刑事犯罪、特别是涉及利用网络平台实施经济犯罪的打击力度，应予高度重视。

一是侦查人员对电子证据的认识不到位。虽然新刑诉法已经将电子证据作为一个独立的证据种类，确定了电子证据的法律地位，但在当前的办案实践中，侦查人员观念转变不及时，对利用电子证据证明犯罪的重要性、必要性缺乏足够的认识，仍将侦查的重点放在言词证据的获取上。有的即使收集了电子证据，多是获取言词证据后再调取，即“由供到证”模式。如该院2014年底在审查起诉张某等15人销售假药案中发现，该案是利用电视台播放广告和热线电话，将普通食品宣传作为药品进行销售，并通过仓库以快递方式寄送产品，最终获得回款以获取非法利益。本案中，从广告宣传、电话推销、快递寄送到反映犯罪结果的产品回款等犯罪过程，都需要收集和固定相应的电子证据。但是从移送审查起诉的案件材料来看，侦查机关只收集了大量的口供及证明口供的电视广告片和快递回款记录，对电话销售录音、反映产品流转的网上记录、电脑中储存的账目明细等均未收集和固定。导致对从事电话销售的直接责任人无法以有力的关键证据予以佐证，也无法认定将普通食品冒充药品宣传销售的犯罪主观因素和各自销售数额。该案于2015年11月6日向法院提起公诉，仅起诉了2个公司负责人和2名具体管理人员，目前法院尚未作出判决。对于其中11名直接从事电话推销的话务员，则因为电话销售录音和话务员电脑系统数据未能收集，因证据不足要求公安机关撤回起诉。

二是电子证据收集碎片化、不完整。电子证据收集应遵循证据现场保护原则，取证人员进入现场后，应迅速保护好计算机日志，对数据进行备份，切断远程控制；封存现场的信息系统、各种可能涉及到的磁介质，如涉案硬盘、移动磁介质、光盘、复印机、传真机中的记忆芯片等；特别应注意对当事人随身携带的电子介质的提取，如手机、MP4/5、导航仪、3G上网卡等。但该院反映，目前侦查机关在对电子证据的取证过程中，基本没有遵循电子证据收集现场保护原则，导致大量能够证明犯罪数额的电子证据散失或被销毁。如淮阴区院办理的黄某某等人非法经营案，侦查机关仅收集了部分支付宝资金记录，而未收集电脑、手机、微信记录等与此相关联的证据，从而破坏证据链条的完整性。该案目前还在审查起诉过程中，辩护人、犯罪嫌疑人均提出交易记录中存有其他的钱款往来、不能以支付宝记录认定犯罪数额的辩解，这样犯罪数额即处于不确定状态，从而影响案件事实认定。检察机关要求侦查人员补正，但由于相关电子证据没有及时收集和提取，公安机关目前还没能补充新的有力证据。

三是电子数据的法律真实性难以保证。由于网络电子信息具有易变性、可复制等特征，因此电子证据应具备形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备等情况，但该院办理的所有涉及网络电子证据的案件中，基本没有相关电子证据来源合法性和真实性的材料。如该院办理的张某某等人销售假药一案，侦查人员到达现场后，未对销售平台电脑进行封存、固定，导致电脑内数据被删除，从而丧失取证时机，对仓库电脑发货清单、退还数据仅以打印材料、光盘等衍生证据移送审查，无证据证实存储介质、取证合法的过程，损害证据的客觀性和合法性，影响证据效力。该案共审查起诉7人，1人因怀孕暂未起诉。2015年6月19日，法院在庭审过程中，其中3名被告人及辩护人认为侦查机关提供的光盘及由电子证据衍生的打印材料可以修改、甚至伪造，要求控方提供电子证据取证来源合法的证明，并请求法庭对光盘的真实性予以核实，直接导致该案庭审上的被动。2016年1月25日，该区法院对此案中的楼层经理和主管等3人作出一审有罪的判决，对另外3人作出中止审理的决定。

四是侦查人员对电子证据缺乏辅助鉴证意识。电子证据由于其本身专业性和非直观性，有的无法在庭上作为证据直接呈现，往往需要专门机构进行鉴定或者审计，并借助其专业性和中立性，以更好证明犯罪事实。但办案实践中，侦查机关的电子证据大多数仅有一张光盘、或用打印机打出的衍生品，而缺乏将电子证据转化为鉴定意见、勘验检查笔录的方法和意识。如淮阴区院2015年10月起审查的陈某等50余人利用微信非法经营香烟案，本案中，香烟的交易数额、香烟的真伪是侦查机关需要确定的重要事实。但是从移送审查起诉的案件材料来看，言词证据反映香烟真、伪并存，且未对反映交易过程的微信记录进行收集和固定。仅以打印出来的电子证据反映犯罪结果的支付宝交易记录用来证实交易的数额，没有任何其他的辅助鉴证，使人感觉香烟真伪难分，香烟数额的真实性难以认定，目前该案已经退查了两次，仍很难认定该案的具体适用罪名以及应该追究的涉案人员范围。

对此，笔者提出三点建议：一是加强电子证据专业队伍建设。侦查机关对从事现场勘查的人员，应从电子证据的提取、收集、固定等方面加强专业化培训，提高他们对电子证据证明犯罪的重要性、必要性认识，使他们掌握正确收集、固定、分析电子证据的方法；加快电子证据专业鉴定机构建设，有计划、有步骤的对鉴定人员进行资质培训和认证。必要时，应聘请一定数量的电脑网络数据专家，协助侦查机关开展电子证据取证工作。二是规范和细化电子证据的司法取证流程。积极应对大数据网络信息发展现状，从硬盘设备、存储介质、接口转换、解密软件等多方面，加强网络环境下取证技术的标准化、规范化建设。进一步细化对电子证据现场保护、提取固定、数据还原、在线分析、取证记录、鉴证检验等方面的流程规范，克服电子证据本身存在的易变性、可复制特征，确保收集的电子证据程序合法，提高电子数据的证明力。三是加强电子证据的“三性”审查和认定。检察机关应加强对电子证据的关联性、真实性、合法性审查。全面审查电子证据所反映的事实，细致审查其与有关书证、物证、证人证言是否互相吻合，是否有矛盾。从获取电子数据的主体、客体、程序、方法等四个方面，全面审查电子证据的关联性、真实性和合法性，对于缺乏“三性”的电子证据，经退查后，仍不能补全的，应及时予以排除。