国际投资自由化与中国外资企业法的完善

刘桓佑 朱佳佳 闫红彬

摘要：随着经济全球化的进一步深入，各国往来贸易和投资日益频繁，国际投资出现前所未有的自由化趋势。我国经过改革开放以来的长期发展，已成为当今世界重要的资本输入和输出大国，陈旧的外商投资企业立法已不足以满足国际投资自由化的新要求。本文在阐述国际投资自由化趋势和我国外商投资企业法产生及发展的同时，结合我国当前的双边条约谈判、自贸区建设等实践探索，提出了完善我国外资法建设的一些建议。

关键词：国际投资自由化；外商投资企业法；外资法

中图分类号：D922.295；D996.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0001-04

一、國际投资自由化与国际投资法的新发展（一）国际投资自由化发展对国际投资法的新要求

国际投资从自由资本主义时代开始发展至今，与国家经济发展与国际经济贸易往来息息相关。随着经济全球化的不断深入，外来投资已经成为推动一国经济发展的重要因素，表现出投资自由化趋势。根据联合国贸发会的解释，所谓投资自由化主要包括以下三方面的内容：（1）减轻或者消除所谓的市场扭曲的影响，而造成市场扭曲的原因可能是外资法中专门针对外国投资者的限制性措施（例如外资准入及经营方面的障碍，也可能是外资法中有关给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定）；（2）提高给予外国投资者的待遇标准（例如给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇以及公平公正待遇）；（3）加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转（例如制定竞争规则、信息披露规则等等）。不难看出，国际投资的自由化就是减少国家干预，最大程度的保证市场自由运行机制。

目前，国际投资自由化主要表现在外资准入放宽、国民待遇原则以及外资保护等方面，国际投资自由化趋势对各国的投资法提出了新的要求：首先，提高市场准入度。在国际投资兴起初期，东道国为了维护本国经济秩序，对外商投资的行业领域进行严格管制，禁止投资和限制投资的类别较多。为了促进外资企业发展，国际投资自由化要求东道国提高外资市场准入度，表现为扩大允许外资的投资领域，简化外资进入的审批程序等方面。此外，还应提升投资待遇标准。为进一步维护外资企业的利益，国际投资自由化要求各国外资法提高投资待遇标准，表现为提高对外资的保护水平，扩大现有待遇标准的适用范围。（二）国际投资法新发展

国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总称，是一个由东道国外资法、双边投资条约、区域性投资条约以及国际多边投资条约构成的系统的法律体系。近年来，国内投资法规范和国际投资条约发展迅速，不仅数量激增，而且内容上重视投资保护，自由化趋势明显。

1.东道国外资法

东道国外资法体现为两种情形，一种为发达国家的外资立法，另一种为发展中国家的外资立法。发达国家历来重视自由开放的经济环境，多实行内外资统一立法，对外资企业的组织形式和管理规制适用同内资企业一样的法律法规。除少数禁止性和限制性行业外，发达国家对外来投资普遍实行宽松的准入规则和国民待遇。发展中国家由于经济落后和法律体系的不完善，为维护本国经济秩序的稳定，对外资实行严格的准入审查和管理。随着国际投资的进一步发展，发展中国家传统的外资立法已不再适应国际投资的新形势，外资立法逐渐趋于自由化。体现为：待遇上，发展中国家开始普遍对外资适用最惠国待遇、国民待遇以及公平公正待遇；外资准入上，发展中国家不再严格限制外资投资领域，减少了禁止投资和限制投资的行业领域；资本汇出保障上，在符合相关法律法规的情况下允许外资企业汇出其资本和利润。

2.双边投资条约

双边投资条约在国际投资法规制体系中起着重要的基础性作用。传统的双边投资条约是由德国等一些欧洲国家与20世纪60年代初率先应用的，其虽然对促进国际投资起到了积极作用，但对投资自由化要求较低，缺乏具体的外资待遇规则，东道国在外资管理上有较大的控制权。随着国际经济投资增多，传统的双边投资条约开始体现出不足。20世纪80年代末，美国创造的以高标准投资保护和待遇标准的双边投资条约顺时产生。美式双边投资条约强调对外资的保护和公允待遇，弱化东道国对外资的过分管理和干预，有利于外资的发展和壮大，越来越多的国家开始承认和接受这类高标准投资保护和待遇规则的双边投资条约，体现出国际投资法自由化的发展趋势。

3.区域性投资条约

区域经济一体化发展是一种重要的国家合作发展方式，参与区域经济发展的国家，大多经济发展情况相类似，所以国内立法的外资立法模式趋向于以区域为单位实现多边调整。美国创造的重视投资保护和待遇标准的双边投资条约给区域性投资条约的发展有着重要的影响。1991年欧盟通过的《马斯特里赫特条约》、1992年美国等三国签订的《北美自由贸易协定》、1998年东盟各国签署的《东盟投资区域框架协议》都重视国家间投资和贸易的自由化，主张贸易壁垒的消除和宽松的市场准入规则，并给予外资较高的投资保护和待遇标准，表现出国际投资法的自由化趋势。

4.国际多边投资条约

相对于双边投资条约和区域性投资条约，国际多边投资条约涉及到更广泛的国家和范围。目前影响力较大的国际多边投资条约主要有《外国投资指南》，WTO规则体系中《与贸易有关的投资措施协议》《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权》以及《补贴与反补贴协议》中的部分规定。还有经合组织的多边投资协议虽然由于谈判国关于实质问题的问题未能完成生效，但国家间关于投资定义、国名待遇、征收与补偿、争议解决的协商对发展国际多边投资条约有一定的借鉴意义。二、我国的涉外投资发展和外资立法（一）改革开放与我国的外商投资企业法律制度

当前我国缺少对外资的专门立法，外资立法主要表现为以企业组织法为中心的外资三法及相关实施细则，即外商投资企业法。但是外商投资企业法并不同于外资法。外资法主要调整外资的界定、外资准入、争议解决等有关外资进入与监管的行为，而外商投资企业法虽然也涉及投资问题，但重在调整外资企业的组织与管理。我国之所以形成以外商投资企业为重心的外资法，是有一定历史原因的。中国对外开放初期社会经济较为落后，表现为市场主体单一，企业形式主要为所有制的国营企业。所以在引进外资的时候，中国还未制定《公司法》等与企业相关专项法律法规。而外国直接投资主要采取在东道国设立企业的方式，所以为了实现对外资企业的监督与管理，我国依据不同的外资企业形态制定了不同的法律，导致以外商投资企业法为重心的外资立法模式。现有的外国直接投资法中的基本法律是三资法及实施细则。从它们内容上看，都同时含有投资法与企业法的双重内容，而且其中尤以企业法为重心。随着我国经济的发展，现行的外商投资企业法显然不能满足我国调整外资的需要。（二）我国外资发展与外资法体系

我国的外商投资企业法律体系是对社会经济发展过程中外资所出现问题的针对性立法。由于我国制定外商投资企业相关法律法规的权限不明，存在诸多地方外资立法，导致我国外商投资企业法律规范冗杂，透明度低。从整体上看，根据法律效力的不同，我国外商投资企业法律体系可以划分为宪法、单行法律、行政法规及部门规章、地方性法规及规章、国际条约及惯例等五个层次。

第一层次是宪法。宪法是我国的根本大法，是制定其他法律法规的根本准则。针对外商投资，1982年宪法在其序言中明确表示了开展對外经济交流活动以及利用外资应遵循的基本原则。同时还通过具体的法律条文规定支持外资在中国进行投资，外国投资者在中国的合法利益受法律保护。宪法所表示出的立法精神，是制定其他外商投资企业法律法规的根本依据。

第二层次是单行法律，指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的与外商投资有关的法律规范。单行法律的效力仅次于宪法，我国目前制定的针对外商投资的专项单行法律规范主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等。此外《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关立法也有对外商投资的相关规定。

第三层次是行政法规及部门规章。行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，规定外商投资企业的行政法规主要有《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》。部门规章，是由国务院各所属各部委根据法律及行政法规制定的规范性文件总称。与外商投资企业相关的国务院部门规章主要有《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。

第四层次是地方性法规。我国许多经济较为发达，外商投资力度较大的地区都结合自身的情况制定了外商投资法规，以更好的引导和规制本区域的外商投资行为。

第五层次是国际条约及惯例。我国法律明确规定，除我国声明保留的条款以外，我国缔结或参加的国际条约具有优先适用性，国际条约中没有规定的，可以适用相关国际惯例。因此，我国与外国签订的双边投资保护协定以及涉及外资的其他协定和一些国际公约，也构成中国外商投资企业法律体系的一部分。三、国际投资自由化对我国外资法的挑战（一）国际投资自由化与我国涉外投资的发展

改革开放以来，我国经历了长足的发展，总体经济规模和综合国力已经跃居世界第二。作为最大的发展中国家，我国一直都被发达国家和投资者所青睐，是重要的海外投资市场。根据2015年联合国贸易和发展会议公布的《全球投资趋势报告》，2014年中国引进外国投资总额达到1280亿美元，是世界外国投资的第一大目的国。总体来看，无论是对外贸易还是引进外资，我国都有极其重要的国际地位。

鉴于国际投资自由化的趋势以及我国投资地位的巨大变化，我国对促进国际投资发展做了一系列积极探索。我国不仅通过国内市场经济改革、建立自贸区以及法制建设以引进外资，还积极进行双边投资合作，推动区域性国际投资发展，促进国际投资自由化。近年来，我国积极进行中欧及中美双边投资条约谈判，以促进国家间投资和贸易发展，并取得了积极进展。同时通过签订《中国与东盟全面经济合作框架协议》加强与东盟国家的贸易往来、推动金砖国家间的经济合作以及建设中-日-韩自贸区等，加强地区经济实力，通过达成一系列协议推动区域性贸易与投资的发展。（二）外资法改革的实践探索

1.中国-东盟自贸区

中国-东盟自由贸易区是于2010年根据《中国与东盟全面经济合作框架协议》设立的，其旨在团结中国及东盟各国之间的力量，加强国际投资和贸易发展速度及质量，实现区域经济的快速发展。中国-东盟自由贸易区自建立以来，缔约各国之间的投资和贸易额日益增多。《框架协议》要求各缔约国建立促进投资自由以及机制公开透明的外商投资企业法律制度，同时应给予内外资企业同等地位，以营造公平公正的投资环境，此外还应加强对外资企业的保护力度。我国现有的外商投资企业法律制度显然不能完全满足《框架协议》对缔约国提出的要求。我国外资立法权限和法律法规混乱，法律制度不透明；内、外资双轨制的立法模式也无法创造自由平等的市场环境，对外资企业的保护不完善。

2.上海自贸区

上海自由贸易试验区，简称上海自由贸易区或上海自贸区，成立于2013年9月29日，是我国对进一步扩大对外开放的一次积极探索。鉴于现有外商投资企业法律制度体系的陈旧与落后，上海自贸区建设进行了前所未有的改革与尝试。上海自贸区一改现有外商投资企业法所规定的混合清单管理模式以及繁琐的审批程序，实行负面清单管理以及“重监管，轻审批”的外资管理理念，契合了国际投资者对投资环境的需求，在短时间内吸引了大批外资，实现了飞速发展。在外资监管方面，上海自贸区不再适用注册资本认缴制度，转而实行实收资本登记制度，降低了外资企业进入的门槛，促进了外资的进入，扩大了开放程度。同时实行负面清单管理制度，将原有的外资准入审查制改为备案制，进一步促进了投资自由化。上海自贸区的实践证明，现有的内外资双轨制立法模式、外资三法与公司法的诸多冲突以及外资三法内容的不足已经严重阻碍了我国更深层次的对外开放以及经济发展，应当积极推动我国商投资企业法律律制度改革。

3.中美与中欧双边投资条约

美国和欧盟在世界经济舞台上具有重要地位，我国一直积极与二者进行投资协定谈判，以充分参与和制定国际投资贸易规则。无论是中美还是中欧之间的双边投资协议谈判，其核心内容均为准入前国民待遇以及负面清单管理。准入前国民待遇与负面清单的管理模式对我国传统外资管理模式是一个巨大的挑战，涉及我国行业的开放程度和范围以及相应的对外资企业的管理和监督能力。我国现行外商投资企业法所规定的混合清单管理难以达到美国与欧盟的预期。通过完善我国外资法律和制度体系，营造更为透明、自由与公平的投资环境，是顺利进行中美及中欧双边投资协议谈判的必要前提。四、我国外商投资企业法律制度的不足

我国利用外资起步较晚，但从1979年颁布《中外合资经营企业法》发展至今，已经建立起了一个多层次、多门类的较为完备的外资法体系。虽然我国的外资法体系对完善投资环境，促进吸收外资起到了巨大的推动和保障作用，仍然不可否认其本身存在着种种局限和问题。（一）立法模式存在问题

我国现行的外商投资立法体系由宪法性规范、国家专项法律法规和地方性法规三层组成，立法权过于分散，法出多门，产生诸多问题：首先，我国至今没有制定统一的外国企业投资法，现行外商投资管理主要依靠中外合资企业法、中外合作企业法、对外投资法以及相应的实施細则和条例。法律法规内容繁琐重复，对于同一问题甚至有不同的规定，外资立法体系缺乏系统性；其次，我国外资立法虽然数量较多，但立法质量却普遍不高。外资三法的内容极为简单和原则性，导致司法实践中操作性不强；再次，双轨制立法模式不符合国内发展趋势。改革开放初期，由于我国实行计划经济，市场经济成分单一，导致相应的经济法律法规依照企业所有制的形式制定。随着对外开放程度加大，外商投资企业逐渐增多。由于外商投资企业形式多样，无法由当时的法律法规进行规范和调整，我国不得不实行内、外资分别立法的模式。但是随着我国的发展，市场体制的日益完善和成熟，对本土企业和外资企业不同的政策使二者不能在同一起跑线竞争，不仅违反市场公平原则，也不利于民族产业的保护和发展。双轨制立法模式已显得与社会现状格格不入，表现出越来越多的缺陷和负作用，违背了国际投资自由化趋势。（二）立法价值目标不符合我国经济发展现状

法律是用来服务社会和规范社会主体行为的重要工具，是人们为追求一定的社会价值而创立的规范体系。中国的外商投资企业法起步于经济改革的初期，我国为了广泛吸引外资发展本国经济，不仅外资准入管理较为宽松，而且给予外商投资企业贷款、税收、进出口经营权等政策上的优惠，甚至实行超国民待遇，不重视对外资的产业和区域投向指导，导致大量效益低、管理差、污染高的劣质企业进入。虽然我国外商企业投资法几经修订和完善，但其价值目标仍集中于扩大对外经济技术交流与大量吸引外商投资，忽视外资质量以及我国经济安全与利益和民族产业的发展。经过改革开放以来的快速发展，我国市场经济逐步成熟，应对科技创新和拥有先进管理技术的外资企业表示更多的青睐，需要转变外商投资企业法的价值目标。（三）法律内容缺乏完整性和系统性

我国外商投资企业法缺乏完整性表现在多个方面。首先，缺乏对外资的具体优惠政策。外商投资企业法制定初期，为引进国外企业先进的生产技术和管理模式，我国外商企业立法极大的降低了外资企业进入的制度成本。随着我国市场经济逐步完善，我国“亲外资”政策的负面效应开始加大。在这种背景下，我国开始调整外资引入战略和对其优惠制度，开始逐步废除对外资的超国民待遇政策。然而在这一过程中，新的鼓励外商投资的优惠政策还没有做出具体和明确的规定；其次，缺乏对外资惩罚的措施。凡事都有两面性，引入外商投资也不例外。虽然拥有先进技术和雄厚资金的外资企业给我国市场经济的发展带来了极大的帮助，但也不可小觑其在一些产业领域占据垄断地位，扰乱我国市场经济秩序。由于我国对外商投资企业立法还不完善，导致一些外资企业利用制度的漏洞危害我国经济和社会。金融危机爆发后，一些外资非法撤离中国就是典型事例。出现外资非法撤离的局面，就是因为我国外商投资企业立法一直轻视对外资的管理和规制，缺乏对违规外资的惩罚制度。由此可见，加强对外资的监管以及制定惩罚措施，势在必行。同时我国的外商投资企业法缺乏系统性，表现为立法权限混乱和立法透明度低。五、我国外商投资企业法律制度的完善（一）改变现行立法模式，建立统一的外资法

改革开放初期，考虑到特殊的经济社会环境，我国以外商投资企业法为重心构建了外资法，其中外商投资企业法与后期的公司法形成了双轨制立法的中国特色立法模式。发展至今，我国的市场经济已逐步成熟，法制建设也日益完善，我国应将外资法与外资企业法相区分，废除现行双轨制立法模式。首先，对外资企业和内资企业分别立法，导致同样的公司组织形式适用不同的法律，显然这是与法律的一致性是相违背的，不利于内外资公司公平竞争。其次，我国现行的外商投资企业法体系与公司法存在诸多法律规则的交叉重复和冲突。最后，当初双轨制立法是基于为了大量引进外资，对其实行优惠政策和超国民待遇的考虑，随着超国民待遇规则的废除，对外资另行立法也无必要。我国现阶段应实行“简单双轨制”的立法模式。如何实现外商投资法法典化，国内法学界则存在较大分歧，主要有以下几种观点：一时合并说，认为现行的外资三法及相应的实施细则条例内容不需要大的修订，仅通过合并外资三法及相关的实施细则条例建立统一的外资法；单轨制立法模式说，主张学习美国等先进国家，完全废除外商投资企业法，实行内外资统一立法；简单双轨制立法说，主张对现行的外资三法及其实施细则条例进行整改修订，制定统一的外商投资企业法，与公司法共同调整外资企业的相关行为。

综合对比这几种学说，结合我国当前的发展状况，显然第三种学说是最适合修订外资企业法的指导思想。将外资认定、外资准入管理、安全审查以及一些关于外资企业的特殊内容交由统一的外商投资法规制，而企业设立、组织模式、内部管理等一般性共同问题由《公司法》进行调整。我国外资三法存在诸多不协调之处，且与公司法许多规定冲突，简单的合并外资三法及相应的实施细则没有太大意义，故第一种学说不可取。至于不区分内外资企业，完全由公司法及相关的法律法规进行调整又不符合我国经济社会发展现状。我国的市场经济发展还不是很成熟，内外资企业仍应在一定程度上区别对待，故第二种学说也不可取。（二）以上海自贸区建设的实践经验完善外资法内容

基于我国是当今世界资本输入大国的发展情况，领导阶级和立法机构在实践中和法制建设上均做出了积极尝试和改革，上海自贸区的建设和《外国投资法草案》就是最直接的体现。上海自贸区自设立以来经历了快速的发展，吸引了大批外国投资者来华，其试行的一些积极改革措施应当被我国外资法重构所借鉴。首先，上海自贸区的负面清单管理模式应被采纳。不同于我国现行外资管理制度的“法无授权即禁止”，自贸区实行“法无禁止即自由”。凡是负面清单外的行业领域均允许外资企业涉足投资，这极大的扩展了外资的投资领域，有利于实现外国投资的自由化。其次，上海自贸区的备案制程序也值得借鉴。自贸区对外资企业的行政审批程序由审批制改为备案制，极大的简化了外资进入程序，为其节省了设立时间和成本，更大程度上实现了准入前国民待遇原则。最后，上海自贸区对外资企业的一系列事后监管措施，如安全审查及信息披露制度也应在未来的外资法中有所体现。

（三）完善外商投资企业法的立法机构、权限和立法程序

我国的三部外商投资企业法均由全国人民代表大会制定和颁布，但《合营企业法》的修改是由全国人民代表大会进行的，而《合作企业法》和《外资企业法》的修改却是由全国人民代表大会常务委员会修改。法律效力在同一层次的法律由不同的立法机关进行修改，明显体现出外商投资企业法立法权限的混乱。不仅如此，我国目前存在诸多地方外资投资企业立法，数量庞大且内容重复，为了进一步增强我国外商投资企业法的透明度及明确性，有必要将地方立法权限收归中央，以建立系统的、明确的、可操作性强的外商投资法，营造利于引进外资的投资法律环境。（四）明确我国外商投资法立法价值目标

外商投资企业立法的价值目标不应再定位于广泛吸引投资，盲目追求外资规模，而应重视外资的质量、重视准入管理和安全审查，确立合理利用外资发展本国经济和维护我国经济利益与安全的价值目标。首先，应确立合理利用外资发展本国经济的价值目标。我国外商投资企业法立法之初，为了广泛吸引外资和扩大对外经济技术交流，确立了重规模轻质量，重引入轻管理的外商企业立法价值目标。随着我國经济的发展和法律体制的完善，显然过去的价值目标已不再适用于当今外资政策，我们应更加重视外来投资者的实力和质量，明确合理利用外资发展本国经济的价值目标。其次，应强调维护我国经济的利益与安全的价值目标。我们在引进外资的同时不能忽视跨国投资者的根本目的在于牟取自身最大的利益。在巨大利益的驱使下，许多外商投资者不惜损害东道国民族企业及经济利益和安全。为此，必须用法律形式以有利于维护本国经济安全和利益为核心标准对外资进行限制和取舍，将有利于维护本民族经济安全和利益应是外商投资企业法追求的根本价值目标。[参考文献]

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