我国遗传资源公权保护之法理探究与制度构建

张艳 闫文军 李玲娟

[摘 要] 遗传资源之资源本位性及公共属性决定了遗传资源公权保护之必要性和可行性。公权以公共利益为价值取向，契合了保护遗传资源的公共利益诉求，能够为实现遗传资源保护与研发利用之间的良性循环提供强有力的支持。因此，立足于公权保护的视角，加强遗传资源数据库建设、确立以自然保护区为依托的生物物种多样性保护机制以及完善防范遗传资源流失制度，成为我们解决当前我国遗传资源保护的现实困境的必然选择。

[关键词] 遗传资源；本质；公权

[中图分类号] D922.4[文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）05—0146—05

Abstract：Genetic resources' natural disposition as natural resources and their common attributes determine the necessity and feasibility of protecting genetic resources by public power. Public power regards public interest as its value orientation， which accords with the public interests demand in protecting genetic resources， and can provide strong support for realizing virtuous circle between genetic resources' protection and utilization. Thus， from the perspective of public power protection， strengthening genetic resources' database construction， establishing biodiversity protection mechanism on the basis of nature reserves， and perfecting the systems to prevent the loss of genetic resources are the inevitable choice to solve the realistic predicament in genetic resources protection in our country.

Key words：genetic resources； innate character； public power

遗传资源问题是关系到我国未来生物科技发展命运的战略性问题。《2015年国家知识产权战略实施推进计划》明确提出，要“推动《生物遗传资源获取管理条例》的立法进程”、“实施《加强生物遗传资源管理国家工作方案（2014—2020年）》” 。2016年2月29日，中国法学会专门在北京召开立法专家咨询会讨论《人类遗传资源管理条例（送审稿）》问题。遗传资源的保护、利用及监管问题已经成为全社会关注的重大议题。然而，当前国际社会和国内各界在遗传资源的保护目标、保护路径及保护制度等问题上分歧仍然严重。我国遗传资源保护实践也面临着诸多困难和挑战。从某种意义上说，当前我国遗传资源保护中遇到的理论和实践方面的困境，很大程度上与人们对于遗传资源的本质属性认识模糊，甚至存在认识偏差有关。本文试图从遗传资源的资源本性出发，揭示遗传资源的公共属性，进而从公权的视角积极探寻我国遗传资源的保护制度构建。

一 遗传资源及遗传资源议题引发的争议

“遗传资源”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的，具有现实或隐含价值的遗传材料。其中，“遗传功能单位”是指“遗传材料被当作资源加以利用的能力。任何包含能被提取和控制或者能被传递给活体后代的完整DNA的生物标本可以看作含有‘遗传功能单位。”[1] 无论在国际层面，还是国内层面，遗传资源都是一个备受争议的话题：一方面，遗传资源在环境保护、生物医药产业发展以及社会可持续发展中的举足轻重地位得到普遍认同，且其更是被视为是积极引导世界上经济发展相对落后的土著和地方社区参与到未来全球发展格局的良好契机[2 ] ；而另一方面，围绕遗传资源的认知冲突、生物多样性危机等问题的客观存在，也引发了发达国家与发展中国家、遗传资源研发利用机构与原住地居民之间一系列的矛盾和冲突。也正因如此，近20多年以来，国际社会关于遗传资源议题的谈判一直迂回曲折，进展缓慢。

1992年，联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会首次正式提出“遗传资源”议题。作为本次大会的重大成果，《生物多样性公约》（CBD， 1992）更是确立了遗传资源主权所有、遗传资源惠益分享等基本原则。2000年，《生物多样性公约》缔约方大会专门建立了“ABS工作组”（即“遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享工作组”），致力于推进国际领域的ABS制度谈判。2001年ABS工作组在德国波恩召开了第一次会议，此后又陆续召开多次工作组会议。2010年10月，《生物多样性公约》第十次缔约方大会在日本名古屋举行，会议通过了《名古屋议定书》，在推进公平公正地分享遗传资源研发利用所产生的惠益方面具有里程碑意义。《名古屋议定书》明确了遗传资源的适用范围，强调了遗传资源及相关传统知识获取必须遵循的制度性要求（事先知情同意程序），强调了“共同商定条件”下公平分享因遗传资源研发利用所产生的惠益，并为确保遵约制定了一些具体措施，包括披露遗传资源来源与原产地，遗传资源合法来源证书和监测遵约的检查点等。 [3]然而，尽管各方在遗传资源问题上有了一些共识，遗传资源提供国与生物技术较为先进的遗传资源利用国在遗传资源的法律保护模式、遗传资源惠益分享的实现等问题上仍然分歧较大。美国一贯主张以“自愿缔约合同”的方式来保护遗传资源，反对国际层面的立法干预。欧洲及其成员国等虽然主张遗传资源保护及利用的国际立法模式，但反对将遗传资源惠益分享问题纳入法律强制化轨道，主张以自愿、非司法性的原则来处理。以中国、印度、巴西、哥斯达黎加等为代表的遗传资源提供国则强调遗传资源制度必须具有法律约束力，且能够为缔约方提升能力、保护和获取遗传资源提供一定的协助。不仅如此，根据各国情况的差异性，各遗传资源提供国的立场也略有偏差。以非洲国家为代表的遗传资源提供国由于其国内立法不完善，大多主张在国际层面协助缔约方以司法形式解决遗传资源保护及惠益分享争端；而对于一些国内法律体系较完备的遗传资源提供国，则主张在国内立法层面来解决遗传资源保护及惠益分享争端，关注遵约机制与国内法律法规体系的衔接。[4] 当前，我国遗传资源政策立法尚处于不断发展和完善的阶段，我国学术界和实务界在如何立足本国国情来选择合适的遗传资源保护路径等问题上仍存在严重的认知模糊和观点冲突。这一现状限制了遗传资源法律制度作用的发挥。因此，有必要从遗传资源的本质属性入手来解析遗传资源公权保护的正当性，从而为我国遗传资源保护实践提供理论支持。

二 遗传资源之本质属性界说

本质属性是我们研究一切社会现象的出发点和关键所在。笔者认为，认识遗传资源，最重要的是厘清遗传资源的本质属性。只有这样，才能把握遗传资源问题中的权利关系，逐步推进遗传资源的保护和利用。

（一）遗传资源之资源本位性

遗传资源是“自然资源”的下位概念，是遗传资源载体及其所蕴含的遗传信息的表现形式。因此，遗传资源的首要属性就是资源属性。遗传资源具有两方面的内涵：首先是“资源本位性”。“自然资源”作为遗传资源的立足点，说明了遗传资源的资源本性，即遗传资源含有特定的资源价值，具备自然资源的一般特性；其次是“遗传性”，即遗传资源的遗传信息内容与生物遗传有关，且相关遗传信息知识具有历史传承性。

自然资源是一个涵义非常宽泛的集合名词，不同地域、文化背景及学科背景对于自然资源的界定也不尽相同。《自然资源学原理》中将自然资源定义为“人类能够从自然界获取以满足其需要与欲望的任何天然生成物及作用于其上的人类活动结果”[5] （P185-187）。我国著名地理学家牛文元则强调自然资源“能给社会带来合理的福祉、愉悦和文明”[6] （P2）。可见，自然资源是人们“在特定时空背景下能满足人类的需要，为人类所用的物质”[7]。自然资源的内涵和价值随着社会发展、技术革新以及人类需求的变化而变化。[7] 这一点同遗传资源的功能和价值具有一致性。遗传资源本身是生物界自然演进与人类活动共同作用的结果，它对人类的生存和发展有着特殊的价值和意义。

（二）遗传资源之公共属性

遗传资源之公共属性是其价值诉求和权利主体所决定的。遗传资源表现为社会共同体的生存价值的普遍性利益需求，是社会正义的体现，它直接关系到人权、主权、传统文化等社会根本利益问题。

首先，遗传资源关系到人权。“人权，是人基于人的自然属性和社会存在所应当享有的普遍性权利。它超越了国别和意识差异，是公民政治、经济、文化、社会、发展等多方面权利的统一体。”[8]传统人权的各个要素均与遗传资源息息相关。遗传资源保护是整个人类赖以存在与进步的基石。遗传资源为人类衣食住行等基本生活需求提供了物质保障，而且对维护整个生态系统平衡、改善沙漠地区自然面貌发挥着非常重要的作用。

其次，遗传资源问题是一个主权问题。国际法上的主权（Sovereignty）概念是指“一个国家独立于其它国家，对其领土和人民享有的至高和自主的管辖权”[9 ] （P404）。遗传资源的主权属性在1992年的《生物多样性公约》中得到了重申，如《生物多样性公约》在序言中明确“各国对其生物资源拥有主权权利和保护、利用义务”。遗传资源主权原则在《生物多样性公约》的规范条文中被一再强调，如《生物多样性公约》第3条规定：依照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利，同时亦负有责任，确保在它管辖或控制范围内的活动，不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。《生物多样性公约》第15条第1款规定：确认各国对其自然资源拥有主权权利，因而可否获取遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。可见，遗传资源不仅是个经济问题，更是关系到一个国家根本利益的主权问题。

不仅如此，遗传资源还同一个地域，甚至一个国家的传统文化传承有着密切关联性。与普通的物不同，人们对遗传资源的认识体现出一种超越经济利益之上的“集体主义”的传统文化精神，并在世界范围内形成了为各国所共识的遗传资源观，即遗传资源是全体住民，整个国家乃至人类共同遗产和财富。其基本涵义是指，对于一个地域或者民族国家的国民而言，遗传资源既是人们集体劳动培育的结果，是人们智力成果的见证，也是本国传统文化知识传承的重要的载体，是联系历史与现实的纽带，它以彰显本民族的物种多样性和传统知识特色而具有重要的文化价值，因此是一个地域或国家的宝贵文化财富。

三 我国遗传资源公权保护之法理探究

遗传资源之公权保护是遗传资源之公共属性所决定的。从法理学的角度来分析，遗传资源公权保护的出发点和价值目标在于维护公共利益。国家是公权保护的权利主体，公权保护是通过主管部门代表国家行使权力，运用公权力来管理遗传资源[10]，协调因遗传资源而引发的纠纷和矛盾来实现。

公权以公共利益为价值取向正好契合了保护遗传资源的公共利益诉求。遗传资源具有鲜明的集体性特征，往往是一个民族、地区甚至国家的历代人民辛勤培育的结果，反映了当地特有的生态文明价值，关系到当地人民的生存与发展。从这个意义上说，遗传资源主要体现为一种公共利益，对遗传资源的不当使用将损害整个民族、地区乃至国家的利益，遗传资源之公权保护是一个必然。实践也证明，通过公法保护可以对遗传资源的开发、利用行为进行必要的规范，防止遗传资源被过度商业化，并为遗传资源的保护确立正确的价值取向和制度支持。以遗传资源的公共属性为基点，超越了狭隘的个人利益观，可以实现遗传资源的内在价值，推进遗传资源公权保护与科技研发间的良性互动。[11 ]

就规范依据而言，确立国家或地区层面的遗传资源公权保护模式，符合现代国际法的基本准则。遗传资源往往带有强烈的集体色彩，是某个地区或国家民众集体劳动和智慧的结晶。对于本国或者本地区的遗传资源提供保护，不仅是该国家或地区的应有权利，也是该国家或地区的应尽义务，属于一个国家或地区的内部法律所管辖的事项。 [12 ] 而且，确立国家或地区层面的遗传资源保护，是《生物多样性公约》的规范要求。《生物多样性公约》在序言中表明其宗旨在于“确认保护生物多样性是全人类共同关切的问题，重申各国对它自己的生物资源拥有主权权利，也重申各国有责任保护它自己的生物多样性，并以可持续的方式利用它自己的生物资源”。《生物多样性公约》第15条第1款则进一步明确提出各国对其自然资源拥有主权权利，因而可否获取遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。上述规定为制定和实施国家或者地区层面的遗传资源立法提供了规范依据。可以说，在当前国际层面关于遗传资源保护和利用的谈判仍在继续，发达国家与发展中国家在具体问题上分歧仍然严重的情况下，积极通过国家或者地区层面的立法对遗传资源予以保护，不仅正当，而且迫切。

就表现形式而言，当前各国对遗传资源保护所采用的公权保护模式可分为两种：其一，积极保护模式。积极保护模式是指国家公权力积极参与遗传资源的保护立法及执法实践，采取必要措施来推进遗传资源保护。如加快制定遗传资源国内立法，推动遗传资源保护、研发及利用，并提供相应的经费支持； [10]采取积极举措对重要的遗传资源予以确认，并开展特殊保护（包括建立专门的自然保护区，成立专门的档案管理记录）；积极推动遗传资源权利人参与遗传资源的惠益分享等。其二，消极保护模式。消极保护模式是指运用国家公权力设立遗传资源流失与灭失防范措施，制定相应的责任追究制度，以及遗传资源权利人救济制度等。如要求基于遗传资源所获取的专利申请中必须标明遗传资源的来源，并提供证据证明其遗传资源采集行为的合法性，规范遗传资源研发成果申请专利保护的条件要求，排除因不当占用传统知识的科研成果申请专利保护等。可见，在遗传资源公权保护不断加强的今天，立足我国实际，完善我国遗传资源公权保护制度已成为大势所趋。

四 我国遗传资源公权保护之制度构建

遗传资源作为一种与人类的生存、发展历史同生共衍的特定资源形态，在保护及利用方式上有着一个最为鲜明的特点，就是对其生物载体的强烈依赖性。遗传资源对于其生物载体的依赖性主要体现为一旦作为遗传资源物质载体的生物物种走向灭绝，则该物种所携带的遗传资源则会永久性消失，无法再次获得。因此，加强遗传资源及其生物载体的公权保护制度建设是当前的紧迫任务。

（一）建立完善的遗传资源数据库

当下，开展我国遗传资源的全面普查工作，建立并完善遗传资源数据库是实现遗传资源公权保护的首要任务。应当结合我国国情需要，迅速组织各级地方政府联合相关科研机构对我国遗传资源进行深入调研，全面开展调查、搜集、记录、整理工作，了解我国遗传资源的分布状况和保护状况，这是有效开展遗传资源保护的重要前提。应当安排专门机构和人员对调查所获得的遗传资源资料进行综合分类、系统管理，成立重要遗传资源档案及数据信息库，并及时更新相关信息内容，记录遗传资源的交流、引入、遗存等情况，[13] 为我国遗传资源的有效管理奠定基础。

（二）以自然保护区为依托，保护生物物种的多样性

遗传资源是一种脆弱的生物物质存在，正面临着灭失危机。我国遗传资源危机主要表现为自然生态链中的物种淘汰和人为破坏，其中人类活动又是导致这一危机的主要原因。近几十年来，不论是因城市现代化进程而导致生物物种的生态环境被破坏，还是对具有经济价值的生物物种的掠夺性开发而导致遗传资源的灭失，抑或是因生物海盗行为、非法进出口等造成的遗传资源流失，我国的遗传资源正遭受严重破坏并日渐枯竭已成为不争的事实。有鉴于此，我们必须根据具体情况，对不同形态的遗传资源采取相应的保护措施，尤其要对濒危的遗传资源物种采取抢救性保护措施。目前，我国在自然保护区建设方面已经有一定基础，且现有自然保护区在维护生物多样性方面正发挥着积极作用。为了更有效整合、利用现有资源，我们可以适当扩大自然保护区的范围，将一些生物物种丰富、遗传资源保存状况比较完整、富含具有重要价值遗传资源的特定区域划为遗传资源重点保护区，同时加大对这些保护区的资金投入，完善相关保护措施，充分发挥它们在遗传资源保护方面的作用。

（三）以制度建设为重点，防范遗传资源的灭失和流失

遗传资源灭失及流失问题严重，是当前我国遗传资源保护难以回避的严酷现实，也是未来我国遗传资源制度建设必须要着力解决的重点之一。我国拥有丰富的野生动植物遗传资源多样性，但由于气候变化、环境污染、生态恶化、外来生物入侵加剧等多重因素的影响，我国遗传资源多样性保护面临着重大挑战。大批遗传资源尚未被人们充分认知和利用就已经走向灭失，给整个社会带来重大损失。不仅如此，长期以来，由于我国遗传资源保护问题上公民保护意识淡漠，相关部门职责不清，遗传资源立法滞后，管理制度松散疏漏，不法分子趁机大肆掠夺我国宝贵的遗传资源，遗传资源流失问题也非常严重。因此，针对我国国情，加快法制建设的步伐，这是从根源上防范遗传资源的灭失和流失问题的关键，也是最有效的途径。具体而言，一方面，中央和地方政府应该根据实际情况，对遗传资源的保护提供资金支持，在财政预算中预留一定比例的遗传资源保护和支持经费；而另一方面，确立遗传资源保护奖惩责任制度。对在遗传资源保护中作出突出贡献的单位或个人进行奖励，同时对负有遗传资源保护责任而没有尽到保护义务，或者对遗传资源的灭失和流失事实负有责任，甚至严重破坏遗传资源的单位或个人进行处罚。这些措施的贯彻落实对于有效保护遗传资源，将起到良好作用。

（四）以国家为主体，积极推进建设公平合理的国际间遗传资源惠益分享格局

遗传资源保护和遗传资源利用是相辅相成的两方面。保护遗传资源是利用遗传资源的前提和基础，能够为现代生物技术的可持续发展提供资源保证；而利用遗传资源是遗传资源保护所追求的目标。遗传资源利用效果好反过来可以为遗传资源保护提供更多的资金支持。实践表明，围绕遗传资源的共享和利用，国际领域的利益冲突已愈演愈烈。遗传资源的国际共享与利用机制需要建立在各国的共同利益基础之上。从全球性视角确立遗传资源保护的共同准则，最佳选择就是将遗传资源的保护纳入国际法的调整轨道，通过国际谈判来制定为国际社会所普遍遵循的遗传资源保护及利用国际法规范，这是实现这一目标的基础。然而，在遗传资源的共享与利用问题上，发达国家与发展中国家之间的分歧和矛盾客观存在。以美国为代表的西方发达国家从自身利益出发，希望以中国为代表的发展中国家积极放开本国的遗传资源，为发达国家科研机构及生物研发公司获取和利用遗传资源创造便利条件；而广大遗传资源丰富的发展中国家则更希望在遗传资源惠益分享中争取到自己的合法权益。如果单纯从知识产权制度的角度来分析，源于西方的知识产权保护体系无法为遗传资源以及作为遗传资源提供方的发展中国家提供充分的保护。可见，在国际间遗传资源的共享与利用问题上，发展中国家维权的道路必然是艰辛而曲折的。这一现实要求政府在国际间遗传资源的共享与利用问题谈判中发挥主导作用。因此，有必要根据我国国情确立政府在全国遗传资源中的统一监管职能，由政府以国家遗传资源利益代表的身份参与国际遗传资源问题的协商和谈判，维护我国的根本利益。

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