WTO体系内的外部反措施问题研究

宋杰

摘要：WTO体系内的外部反措施系指一国针对另一国在WTO体系外的违法行为而在WTO体系内采取减损自身基于对方所承担的义务的措施，目的在于促使对方终止其不法行为。WTO体系内并无规制外部反措施的确切规范。而无论是WTO体系的“自足性”特性，还是“默示放弃”理论，抑或“例外”条款的效力，都不能作为排除外部反措施在WTO体系内可援用性的依据。无论是GATT时期的谈判资料，还是美国诉墨西哥“软饮料案”，都没有明确否定外部反措施在WTO内的可援用性。而GATT时期美国1978年《乌干达禁运法案》则直接提供了一个外部反措施得以援用的实际案例。对于类似于钓鱼岛渔船事件这样的他国严重国际不法行为，中国应重视外部反措施对于自身利益维护的积极意义。

关键词：WTO体系外部反措施可援用性发展中国家固有权利

中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0143-10

一、研究缘起：两个相关案例

2010年9月7日，一艘中国渔船在钓鱼岛海域从事捕鱼作业时，先后与两艘日本巡逻船相撞。日本巡逻船以妨碍公务为由逮捕了船长，宣布将根据本国法对船长提出刑事指控。中国在一再敦促日本立即无条件释放中国船长而无果后，开始采取包括暂时停止向日本出口稀土在内的“反制措施”。“反制措施”很快产生实质性影响，被扣的中国船长得到释放。①

在此次事件中，对于中国所采取的暂时停止向日本出口稀土的“反制措施”，日本曾经考虑通过“上诉到世贸组织”来加以解决。据日本《时代》报道，日本经济产业大臣Akihiro Ohata于9月24号说，中国对日出口稀土矿物状况还没有恢复正常。如果此措施是中国针对扣押船长所有意采取的“报复行动”，日本考虑将其“投诉到WTO”。②

毋庸置疑的是，钓鱼岛属于中国领土。日本在属于中国领土范围内扣押中国渔船并准备对涉事船长适用本国法，这是对中国领土主权的侵犯，是一种严重国际不法行为。中国因此而对日本采取“反制措施”，本质上是针对日本在先的国际不法行为所采取的反措施。根据有关反措施的一般国际法和习惯国际法，其尽管在表面上具有非法性，但是，由于其目的是为了让不法行为国终止其在先的不法行为，其不法性因此得到解除，具有合法性。

当日本“威胁”要就中国针对稀土出口所实施的反措施到WTO投诉时，一个敏感却异常重要的问题便随之产生：当一国针对另一国在WTO之外的严重不法行为实施反措施时，如果该反措施不符合该国所承担的WTO义务，该反措施在WTO体系之内是否具有可援用性？或者，WTO对此问题是否有所规制？

无独有偶。类似的案例于2014年再次发生。

针对俄罗斯“吞并”克里米亚的行为，包括美国等在内的西方国家决定制裁俄罗斯。为进行“反制”，2014年8月7日，俄罗斯总统普京签署了《关于采取特定经济措施以确保俄联邦安全》的总统令，要求俄联邦各国家机关及法人实体在未来一年内禁止或限制从对俄制裁国家进口部分农产品、原材料及食品，同时增加俄国产商品的供应，旨在“以特定经济措施确保俄联邦的安全”。总统令责成俄联邦政府就上述“进口限禁令”开列实施细则清单；采取措施防止俄境内农产品、食品价格加速上涨、确保商品市场平衡；实时监控商品市场；视本国农产品、食品价格及市场平衡等因素，划定限禁进口的具体商品类别。普京强调，西方国家以政治手段对俄经济施压，是违反准则、不可接受的，在当前条件下，俄将考虑保护本国生产商的利益。俄罗斯政府网站公布了将限制进口的商品名单，包括牛肉、猪肉、水果、禽类、奶酪和奶制品等。报道称，俄罗斯政府在文件解释中说：“农产品、原料和食品的名单已经批准，这些产品的生产国是美国、欧盟各国、加拿大、澳大利亚和挪威，这些商品在一年内禁止运进俄罗斯。”对于俄罗斯的上述行为，部分学者认为，俄罗斯的此项立法违背了其所承担的WTO义务。相关介绍参见漆彤：《WTO法视野下的普京式反击：对欧盟实施进口禁令和航空禁飞》，资料来源于http：//wwwwellsorgcn/Article/ShowDetail/1243，最后访问时间：2016年2月10日。

那么，无论是中国的反制措施也好，还是俄罗斯的反制措施也好，其是否真的违背了相应的WTO义务？笔者试图就此进行讨论。国内研究WTO内的反措施问题的学者极少。笔者找到的唯一一篇，是有关反措施的相称性问题。参见牟文富：《WTO争端解决机制中反措施的相称性问题》，载《国际商务研究》2008年第1期。

必须指明的是，WTO内的反措施有两种，一种是一国针对另一国违背其所应承担的WTO义务而采取的反措施，即所谓的针对内部违法所采取的内部反措施；一种是一国针对另一国在WTO体系之外的不法行为而在WTO体系内采取反措施，即所谓的外部反措施。对于前者，在WTO体系内，很少直接使用“反措施（countermeasure）”这一措辞，直接使用“countermeasure”的协议也并非没有，例如，《补贴与反补贴措施协定》第4条第10款规定，“如在专家组指定的时限内DSB的建议未得到遵守，该时限自专家组报告或上诉机构报告获得通过之日起开始，则DSB应给予起诉方采取适当反措施（appropriate countermeasures）的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。”第11款进一步规定，“如一争端方请求根据《争端解决谅解》（“DSU”）第22条第6款进行仲裁，则仲裁人应确定反措施是否适当。” 而是使用“报复”这一替代性措辞。例如，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU）第23条的规定，针对另一当事方违反义务并导致自身在协定项下利益丧失或减损的情形，WTO成员有权采取中止减让等措施来进行救济。学者一般都将这里所规定的“中止减让”等贸易报复措施，等同于传统国际法中的“反措施”。参见Joost Pauwelyn， Enforcement and Countermeasures in the WTO： Rules are Rules-Toward a More Collective Approach， AJIL， Vol94， pp335—347； Facundo Perez-Aznar， Countermeasures in the WTO Dispute Settlement System： An Analysis of Their Characteristics and Procedure in the Light of General International Law， Geneva： Graduate Institute of International Studies， 2006但由于在WTO内所采取的反措施需要获得授权，要遵循DSU第22条和第23条所规定的严格条件和要求，而一般国际法中的反措施是国家的固有权利，其行使不需要任何授权，因此，从此意义而言，二者差异甚大。 本文研究的是后者，即外部反措施。

二、外部反措施与WTO法

对于外部反措施，WTO规则体系本身是“沉默”的，并不存在任何规制外部反措施的WTO规则。而对于外部反措施在WTO体系内是否具有可援用性，不同学者间的见解差异甚大，其分歧主要表现在如何理解DSU第23条，能否适用“默示放弃理论”，以及如何解释例外条款等三方面。

1DSU第23（1）条的理解

DSU第23（1）条规定，当WTO成员方针对另一成员方违背WTO义务而寻求救济（即授权报复）时，“它们应援用并遵守本谅解的规则和程序”。由于此条规定明确地提到了要根据DSU所规定的规则和程序来寻求救济，体现了WTO体系的“自足性”，具有排除适用一般国际法的特性，参见 PJKuyper， The Law of GATT as a Special Field of International Law： Ignorance， Further Refinement or Self-Contained System of International Law？ 25 Netherlands Yearbook of International Law 1994， p252因此，此规定似乎意味着，WTO成员方放弃了在WTO体系内援用外部反措施的权利。

但是，一方面，由于此条明确规定，是针对违背WTO义务所寻求的救济，因此，当一国针对违背WTO之外的义务而采取反措施的问题，此条是不能适用的。在此意义上，部分学者认为，WTO法不能阻止一国采取外部反措施。参见 JPauwelyn， Conflict of Norms in Public International Law： How WTO Law Relates to Other Rules of International Law， Cambridge University Press， 2003， p232； SHCleveland， Human Rights Sanctions and International Trade： A Theory of Compatibility， 5 Journal of International Economic Law， 2002， p189另一方面，是否仅凭“自足性”这一特点就足以排除任何一般国际法在WTO体系内的适用，这是有争议的。首先，“自足性”概念本身不确定，至少有三种不同含义；参见陈彬：《国际法上自足制度的协调机制研究》，载《北大国际法与比较法评论》（第8卷），北京大学出版社2010年版，第90—94页。 其次，无论从学者论点ALindroos and MMehling， Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes”： International Law and the WTO， 16 European Journal of International Law （2005）； Andrew DMitchell， Legal Principles in WTO Disputes， Cambridge University Press， 2008还是从WTO专家组或上诉机构自身实践来看，例如，无论是专家组还是上诉机构，在对WTO协议的解释事项上，均经常性地求助于《维也纳条约法公约》第31条和第32条。在印度等国投诉美国“虾和虾制品进口禁止案”中，上诉机构同样指出，不能脱离开国际公法来对WTO协议进行“孤立”的解读。参见WT/DS58/AB/R， 12 October 1998WTO上诉机构前成员Georges Abi-Saad也强调，WTO规则的适用离不开一般国际法的配合与支持。参见 Georges Abi-Saad， The WTO Dispute Settlement and General International Law， in Rufus Yerxa and Bruce Wilson （eds）， Key Issues in WTO Dispute Settlement： The First Ten Years （2005）， p11均不排除一般国际法在WTO内的适用，因此，仅仅因为WTO体系的“自足性”而认为其排除了外部反措施的可援用性，这一结论可能过于草率。

2“默示放弃” 理论

还有论点认为，既然WTO本身没有有关外部反措施的具体规定，这是否意味着WTO成员方“默示放弃”了相应权利？由于此论点涉及到“默示放弃”理论，因而值得深入分析。

一般都认为，对于条约中“默示放弃”的效力，很难有绝对确定的答案，而应根据案情具体分析。特别是，当某一条约没有明文载入某一习惯国际法规则或一般国际法规则时，是否意味着该条约当事国放弃了其基于习惯国际法或一般国际法规则所享有的权利，考虑到条约国际法和习惯国际法间的关系，则更为敏感而复杂。国际法院在此方面的司法实践或许可提供一些启示。

就习惯国际法而言，一方面，某一习惯国际法规则被纳入条约，并不意味着该习惯规则就不存在，就不能单独发挥作用；参见 ICJ Reports 1984， p424， para73中国籍法官倪征燠在其所发表的个别意见中也强调了此点。参见 Separate Opinion of Judge Ni， ICJ Reports 1984， p207另一方面，某一习惯国际法规则没有被规定进某一条约，也并不意味着该习惯规则在特定条约体系内绝对不能适用。由于普遍国际习惯具有普遍约束力，能够约束除“一贯反对者”之外的所有国家，参见 Jonathan Charney， The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law， 56 British Yearbook of International Law， 1985； Holning Lau， Rethinking the Persistent Objector Doctrine in International Human Rights Law， Chicago Journal of International Law， 2005， Vol6， issue 1， pp495—510； Olufemi Elias， Some Remarks on the Persistent Objector Rule in Customary Intenrational Law， 6 Denning Law Journal， 1991， pp37—51当条约未将其纳入时，并不能因此推定当事国就放弃了基于该普遍习惯而主张并援引其基于该习惯国际法规则而享有的权利。在“艾尔西案”中，针对美国所主张的“由于美意《友好通商航海条约》第26条并没有规定必须用尽当地救济，因而用尽当地救济规则不应适用”的论点，国际法院指出，一项条约的当事国当然有权决定（外交保护行使过程中所需要的）用尽当地救济规则是否应予适用。但法院不能接受如下论点，即认为由于某一条约没有就某一习惯国际法规则是否适用于本条约进行明文规定，因而便认为当事国已经默示放弃了该习惯国际法规则在条约中的适用。参见 Elettronica Sicula SPA（ELSI）， Judgment，ICJReports 1989， p42， para50

而对于一般国际法，国际法院的立场就更明确。在“南非继续留驻纳米比亚的法律后果咨询意见案”中，针对联合国大会是否享有单方面终止委任统治书的权利的质疑，南非主张，《国联盟约》并没有授权国联行政院因委任统治国的不当委任行为而终止委任统治书的权利。既然《国联盟约》没有如此授权，那么，作为继承国联委任统治制度的联合国大会，自然也没有权利终止委任统治书。联合国大会在监督委任统治书上所能享有的权利，在任何时候都不应超过国联行政院所享有的权利。参见 Legal Consequences for States of the Contitiued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa） notwithstanding Security Council Resolution 276 （1970）， Adrisory Opinion， ICJReports 1971， p47， para96国际法院指出，根据一般法律原则的规定，一方违约时，另一方有权采取措施终止该条约的实施，除非该条约是具有人道主义性质的条约。虽然委任统治制度没有关于终止委任统治书的规定，但是，由于基于违约而终止条约的权利系一般法律原则，因此，“即使某一条约对此没有作出明文规定，也不得将没有规定解释为该条约排除了终止权利的行使，因为终止条约的权利来源于条约之外，存在于一般国际法之中”。参见前引B15。在此案中，国际法院并没有对一般法律原则和一般国际法进行严格区分，而是交替使用。

从国际法院的上述论述可看出，当某一规则具有习惯国际法规则或一般国际法或一般法律原则的特性时，即使条约并没有明文载入，对于国家基于该习惯国际法规则或一般国际法或一般法律原则所享有的权利，国际法院不会仅仅因为条约没有明文规定而认为此权利已被“默示放弃”，相反，是持较为正面支持立场的。在此背景下，就外部反措施而言，一个很重要的问题便“油然而生”：反措施在国际法体系中具有何种地位？

国家有权针对其他国家在先的国际不法行为采取一定行动，这一权利自国际法产生伊始就已存在并被确认。此种权利的被确认，主要源于国际法所适用的国际社会的平行特点，以及国家在确保国际法实施和自身利益维护上所应占的主导地位。不同的是，对于国家所享有的此种固有权利，能够反映反措施作为“固有”权利属性的还体现在国际法委员会在制定国家责任条款草案中有关反措施的规定时，采取有意割断争端解决制度同反措施间的关系。关于此点，正如有学者所评价的，“有关条款中并未规定一项强制性的争端解决制度来处理一国是否应采取反措施的争端，也就是割断争端解决制度和采取反措施之间的关系。这样，也就可以避免因诉诸有关的解决争端程序而旷日持久地拖延受害国采取反措施的时间。”参见贺其治：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第306—307页。 在国际法发展的不同时期，曾有不同称呼，如曾被称作“制裁”措施、“反应”措施、“合法报复”措施、“自我保护”措施、“自卫措施”、“反措施”等。参见 James Crawford， The International Law Commissions Articles on State Responsibility： Introduction， Text and Commentaries， Cambridge University Press 2002， p168， para3随着国际法委员会完成对《国家对国际不法行为的责任条款草案》（下称《国家责任条款草案》）的二读，并在其中对反措施进行正面回应与规制，《国家对国际不法行为的责任条款草案》通过第22条以及整个第三部分第2章的篇幅来规定“反措施”，在肯定国家享有此权利的同时强调反措施要遵循比例性原则，不得减损国家所承担的强行法义务等。 对国家有权所采取的上述措施，现在则一律称为“反措施”。

无论是国际仲裁实践还是国际司法实践，都不否认反措施是国家所固有的权利。早在1930年的“西斯尼号案”裁决中，仲裁庭就认为，“就报复（即现在所称的“反措施”，笔者注）的理论而言，……违反国际法的行为，如果是由于同样的违法行为所挑起而采取的报复行为，则可能是合理的。因此，德国能够对盟国的违反《关于海战规则的伦敦宣言》第23条所增加的禁运项目作出回应而不违反国际法”。参见 RIAA， Vol2， pp1052—1054在“航空服务协定仲裁案”中，仲裁庭在1978年的裁决中更明确地指出，在遵循有关使用武力的限制的情形下，一般国际法确认，国家有权采取反措施。参见 RIAA， Vol18， p445在“加布奇科沃——大毛罗斯工程案”中，针对匈牙利中止大毛罗斯项目的行为，斯洛伐克采取了单方面措施。在为自身措施的合法性辩护时，其主张，当条约另一方不履行自身义务时，作为国际法的一般法律原则，另一方有权采取一定措施来减轻其因对方的不法行为而造成的损害。斯洛伐克所采取的措施，正是针对匈牙利不法行为的正当反措施。在判决中，国际法院并没有质疑斯洛伐克采取反措施的权利，仅强调反措施应符合某些条件。参见 GabCikovo-Nagymaros Project （HungarylSlovakia）， Judgment， ICJReports 1997， pp55—56而在美国投诉墨西哥“软饮料案”中，正如下文所指出的，作为第三方参加的欧共体更是明确主张，反措施是国家基于习惯国际法所享有的权利。参见WT/DS308/R， 7 October 2005， paras554—555

因此，从国家实践、国际司法实践和学者见解来看，作为国家固有权利的反措施，不仅在一般国际法中享有合法地位，其更是国家基于习惯国际法所享有的权利。结合前述，对于此种权利，显然不可简单地基于所谓的“默示放弃”理论而认为其在WTO体系内不具可援用性。

3例外条款的解释

还有一种观点可能认为，WTO作为一种自足的法律体系，既然其已经在GATT1994第20条和第21条规定了一般例外和安全例外，而在这两条规定中并没有提到外部反措施可以作为减损WTO义务的一种例外，因此，这是否说明，WTO成员国援引外部反措施以减损WTO义务的权利，通过此“例外”规定表明，已经放弃了呢？

的确，无论是第20条一般例外还是第21条有关安全例外，都没有将外部反措施作为一种减损WTO义务的合法抗辩理由。但是，这是否就足以证明，国家放弃了在WTO体系内援引外部反措施的权利？答案显然并非如此。

一方面，正如上文所述，“自足性”的含义并不确切，同时，其并未妨碍专家组和上诉机构在实践中对一般国际法规则和习惯国际法规则的援引；另一方面，有关“例外”的规定与基于某一情势而排除相应行为的非法性的规定（如外部反措施），是两个完全不同的问题，二者不可混为一谈。正如国际法委员会就国家责任条款草案中有关排除行为不法性条款进行评注时所指出的，应将排除行为不法性的情形与允许一个国家免于责任的相关条款区别开来，参见前引B18， p162， para7“前者对任何国际不法行为都是适用的，不论该行为涉及违背一般国际法规则、某项条约、某一单方面行为或任何其他来源规定的某种义务。”参见前引B17贺其治书，第147—148页。 反措施正属于国家责任条款草案该部分所规定的六种排除行为不法性的情形之一。而GATT1994第20条和第21条的规定，无疑属于国际法委员会所称的“允许一国免于责任的相关条款”。此类条款关注的重点是有关义务的构成要件，与前者关注重点完全不同。某一不为“例外”所涵盖的行为，既可能是合法的行为，也可能是非法的行为。

通过前述可看出，反措施是国家固有权利，其既系一般国际法规则，也系习惯国际法规则。正因为反措施具有如此权利属性且对于国家意义重大，因此，对于此权利的行使，无论是习惯国际法还是一般国际法均不质疑，而仅强调需遵循一定必要限制。在此背景下，对于国家所享有的此种固有权利，除非某一条约明确规定禁止行使，否则，不能单纯地基于“默示放弃”理论、“自足性”理论或例外条款便据此认为国家丧失了援引的权利。

三、GATT时期有关外部反措施的案例

GATT时期美国针对乌干达阿明政权的暴虐所实施的反措施，应该是GATT时期有关外部反措施的一个重要案例。

阿明（Adi Amin）于1971年通过军事政变的方式成为乌干达的总统。在其任总统的8年期间，阿明不仅实施的是独裁统治，更主要的是，其漠视基本人权保护，驱逐境内的少数民族团体。据统计，在其在任期间，大约30万乌干达人死于非命。

为终结阿明的此种暴虐统治，美国对乌干达采取了一系列反措施，其中，1978年制定通过的《乌干达禁运法案》标志着美国所采取的反措施达到了一个顶点。参见 Christian JTams， Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law， Cambridge University Press 2005， p210该法案第5节（c）项和（d）项禁止向乌干达出口货物与技术。在此法案制定期间，由于法案第5节（c）项和（d）项所规定内容表面上构成了美国对其基于GATT所承担的对乌干达的义务的违反，特别是基于GATT第11条所规定的禁止出口限制义务和第13条所规定的非歧视义务的违反，为了给法案的“合法性”进行辩护，美国一方面承认，法案的制定并非基于GATT所规定的某一特定“例外条款”（即并非基于GATT第20条和第21条），另一方面，美国强调指出，法案上述条款的目的在于终止乌干达境内的暴行，正如法案第5节（b）项所称的，“美国应采取措施将自己与涉嫌实施灭种犯罪的外国政府区别开来”。美国认为，就发生于乌干达的暴行而言，相较于自由贸易这一“教条”，美国应遵循更高的行为准则。在就法案进行国会辩论的时候，国会和平委员会的代表作了类似发言。参见前引B26， p210，footnote 48 especially

美国针对乌干达阿明政权的暴行而采取的相应措施，特别是上述制定《乌干达禁运法案》的措施，毫无疑问地构成反措施。由于乌干达的暴行发生在前，此暴行的非法性异常明显，而美国的措施的目的，正在于终止相应暴行，因此，美国的应对行为尽管在表面上不符合其基于GATT所承担的义务，但由于其行为目的在于终止乌干达的非法行为，美国的应对措施符合反措施的定义与特征。美国当然也意识到了自身行为并不符合其所承担的GATT义务，但是，美国强调，为了维护更高的行为准则，例如，有关基本人权保护的行为准则，自由贸易的规则是可以违反的，而此种违反，只是“表面”上违反，而实际上相应行为应具有合法性。值得注意的是，当美国在制定《乌干达禁运法案》之初，论证该法案合法性基础时，并没有援用GATT有关例外的任何规定，而是直接基于反措施本身的合法性。

对于美国的行为以及相应行为的合法性，无论是乌干达还是其他国家，均没有提出任何抗议或质疑。因此，此案例至少说明，在GATT时期，外部反措施在GATT体系内不仅具有可援用性，在符合特定条件和要求的情形下，外部反措施的援用也不存在合法性质疑。

四、WTO内有关外部反措施的案例

美国诉墨西哥“软饮料案”是WTO内到目前为止唯一一个涉及到外部反措施的案例，因此，对此案例的考察对于理解WTO体系内的外部反措施问题意义重大。

（一）基本案情

2004年，美国在WTO投诉墨西哥，指控后者不久前针对蔗糖所实施的新税收政策构成了对非使用蔗糖为甜味剂的软饮料的歧视，因而违背了其基于GATT1994第3条第2款和第4款所规定的国民待遇原则义务。

早在1991—1992年，美国和墨西哥在进行NAFTA谈判时，双方间就糖贸易达成协议：在2008年完成自由贸易之前，墨西哥如成为食糖剩余生产国，则每年可按一定数量免税向美出口。之后，因国内压力，美要求与墨西哥更改协议。经协商，双方虽达成了新文本草案，但未经两国贸易部长签署和换文。美国认为新文本已生效，拒绝按原协议免税进口墨西哥蔗糖；墨西哥则坚持新文本未生效，要求美方执行原协议。为解决分歧，墨西哥曾在1998年诉诸NAFTA解决争端机制，但因美国拒绝提名专家组成员而导致争端解决程序无法启动。

（二） 墨西哥的抗辩

墨西哥一方面质疑了专家组所拥有的管辖权，强调本案应在NAFTA体系内解决，WT/DS308/R， 7 October 2005， para471另一方面则以GATT1994第20条（d）款为依据来为自身行为的合法性抗辩。第20条（d）款规定，“本协议的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施……为了保证某些与本协定的规定并无抵触的法律或规则的遵守所必须的措施。”墨西哥据此认为，自身措施正是为确保美国履行NAFTA所规定的义务，而作为国际协议存在的NAFTA，正是此条中所称的“法律”。前引B28， paras4116—4119

（三）专家组解释

专家组在驳回了墨西哥对自身管辖权的质疑后，针对墨西哥对第20条（d）款的解释指出，“确保遵守（secure compliance）”应理解为“强制遵守（enforce compliance）”，“强制”一词包含了一种等级结构，通过使用强制手段来确保法律和规则得到遵守，这是国内法区别于其他规则体系的最重要特征。因此，第20条（d）款中的“法律”应指国内法，而不包括国际法。前引B28， paras8174—8179

对于反措施，专家组没有刻意回避。专家组指出，从GATT1947的谈判准备资料（travaux préparatoires）来看，谈判国当时显然意识到了反措施问题。在围绕《国际贸易组织宪章草案》第43条（该规定后来被作为GATT第20条规定的基础）的谈判过程中，印度提议增加如下一段，“针对另一当事国在本组织宪章规制范围之外的事项上的歧视性实践，在通过联合国解决相应问题之前，在实行报复是唯一有效救济措施的情形下，该国应有权针对另一国采取临时性贸易限制措施。”此提议未被接受。前引B28， para8176专家组认为，一方面，反措施本质上是适用于国家之间的措施；另一方面，“强制（enforcement）”意味着一种等级结构，而国际法中并不存有此种结构。反措施作为一种试图“说服”另一国尊重其所承担的国际义务的措施，反映的正是国际法中强制执行机制的缺乏。而国家有权通过强制力来确保法律和规则得到执行，正是国家有别于其他实体的重要特征。因此，一国基于第20条（d）款而“确保遵守”的措施应限于国内法中的措施而非国际法中的措施。

专家组进一步强调，国家责任条款草案在论及反措施时，并没有提到“强制”这一措辞。而且，该条款草案第49（1）条规定，“一受害国只在为促使（to induce）一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”国际法委员会在对有关反措施的相关条款进行评注的时候，从未使用“强制”这个字眼，除了提到欧盟这个特例。

基于上述理由，专家组认为，第20条（d）款中的“确保遵守”不适用于一国为“促使”另一国履行其非WTO义务而采取的措施。前引B28， paras8178—8181

（四）上诉机构立场

针对墨西哥的论点，上诉机构首先从解释“法律和措施”入手。上诉机构认为，无论是GATT时期案例还是WTO时期案例，在涉及到对第20条（d）款中的“法律和措施”的含义进行解释时，一般都指国内法律与措施。而且，本款中的“法律”措辞（laws）采用的是复数形式，这样就很难将其与国际法相联系。因此，“法律和措施”应指国内法律与措施，而不应包括国际法。WT/DS308/AB/R， 6 March， 2006， paras68—71

对于“确保遵守”的措施，上诉机构认为，“确保遵守”的措施应是能通过（d）款证明合法的措施。如果某一措施不是为了“确保遵守”成员国的法律与措施，该措施就无法基于本款取得合法性。因此，“确保遵守”的“法律和措施”并不包括另一成员国所承担的国际义务。前引B33， para72上诉机构同时援引并支持了美国的论点，即如果墨西哥的解释成立，那意味着一国为确保另一国遵守其所承担的WTO义务而采取的措施在（d）款规定之内也将获得合法性，进一步推论，国家基于此款规定所享有的权利及采取的措施将会造成对其基于DSU第22条和第23条所承担义务的规避，因为根据该两条的规定，国家采取报复性反措施的时候应遵循特定要求和限制。这样的话，对于另一国违背WTO义务的行为，墨西哥的解释将会允许一国基于单方面的认知而采取不符合自身所承担WTO义务的措施，而这些措施，明显与DSU第22条、第23条相冲突。上诉机构还强调，即使墨西哥的解释成立，即“法律和规则”包含WTO义务，此解释实际上意味着要求专家组和上诉机构对美国是否违背NAFTA协议进行裁决，而这明显地不在专家组和上诉机构职权范围内。前引B33， paras77—78

（五） 第三方见解

无论是在专家组审理阶段还是上诉机构审理阶段，中国、危地马拉、欧共体等作为第三方均参加了本案并就墨西哥的主张发表了各自见解。

中国认为，（d）款中的“法律和措施”并不包含国际条约。如果认为“法律和措施”包含国际条约的话，针对另一方违背非WTO义务的行为，这会让WTO任一成员可以采取救济措施的名义来合法地规避自身本应承担的WTO义务。这样的“场景”明显不符合GATT1994的目的与宗旨。前引B33， para35危地马拉的观点与此类似，只是角度不同。其强调的是自由贸易协定之于多边贸易体制的补充性，因此，不应允许一国采取单方面的措施进行补救，因为其会给多边贸易体制带来威胁。WT/DS308/R， 7 October 2005， para577

欧共体则认为，从体系的角度看，墨西哥的解释会将第20条（d）款的规定转换为国际公法意义上的授权实施反措施的问题。但是，如果缔约国当初议定此款时确有此意，他们应表达得更清楚。欧共体强调，反措施作为习惯国际法中的概念，已被编纂进了国家责任条款草案中，其实施有着严格的实体和程序性要求。墨西哥并未将自身措施界定为习惯国际法中的反措施。而即使墨西哥如此主张，由于WTO法系特别法，具有优先适用于一般国际法的特点，因此，相应地也排除了反措施的适用。前引B37， paras554—555

（六）简要评论

通过以上案例可看出，对于外部反措施在WTO内的可援用性，无论是专家组还是上诉机构，都没有给出确切结论。而之所以如此，部分重要原因在于墨西哥实际诉讼策略的“失误”。

在诉讼中，墨西哥完全援引了第20条（d）款来为自身行为的合法性辩护，而没有像GATT时期美国针对乌干达采取反措施的实践那样，纯粹地基于外部反措施来为自身行为的合法性辩护。正如欧共体在参与时所指出的，其既没有从反措施角度单独辩护，也没有主张反措施是国家基于一般国际法和习惯国际法所享有的固有权利。在此背景下，专家组和上诉机构受限于当事方主张，当然不可能主动提出一个当事方未提出的法律问题。但另一方面，即使墨西哥真从反措施角度进行辩护，专家组和上诉机构也可能会以“非WTO争端”为由而予以回避。当然，如何理解“非WTO争端”，本身也是一个问题。正如欧共体在审议通过此案专家组报告时所指出的，如果在裁决一项WTO争端中涉及到要对非WTO规则进行解释和适用，要就非WTO义务作出裁决，这并非就意味着裁决非WTO争端。参见 Dispute Settlement Body， Minutes of the Meeting of 26 March 2006， WTO DocNoWT/DSB/M/208 （28 April 2006）， para7

其实，无论是专家组还是上诉机构，在本案中都意识到了外部反措施问题，意识到其既是一重要问题，同时也异常复杂而敏感。只是因为作为当事国的墨西哥并没有主动、直接地提出此问题，专家组和上诉机构也乐得“顺水推舟”，不直接接手此“烫手山芋”。

从专家组角度看，专家组一方面提到了GATT时期的谈判准备资料，强调反措施问题曾经进入过谈判国视野，另一方面，却又没有对此予以任何评论。实际上，对于印度提议，存在两种完全不同的解释。一种解释可以认为，印度提议表明，当时谈判各方对于外部反措施的问题“心知肚明”，毫不质疑国家所享有的此种权利及其行使，因此，印度提议“多此一举”，没有必要在《国际贸易组织宪章》中再规定；另一种解释则可认为，谈判国通过对印度建议的拒绝而倾向于将援引外部反措施的权利在国际贸易组织的框架体系内放弃。如果考虑到前文对“默示放弃”理论的评论，在没有足够文献来支撑后一种解释的情形下，前一解释的理由无疑更充分。

而从上诉机构立场看，一方面，上诉机构时刻确保自身分析始终根植于第20条（d）款，另一方面，一旦自身分析进入到了外部反措施问题的“外围”，马上就以“职权范围”为由来回避对其进行任何倾向性评论。从此种刻意回避的立场也可看出，其显然意识到了外部反措施作为国家一项固有权利的属性，在缺乏足够的反面证据来对其加以否定的情形下，回避可能是最现实的策略。

而从第三方所持论点看，除欧共体外，无论是中国还是危地马拉，由于受制于墨西哥诉讼所依赖基础的影响，将自身论点同样严格地构筑于第20条（d）款，而忽视了墨西哥诉求实际涉及到的外部反措施问题，这对于同为发展中国家的两国来说，不能不说极为遗憾，因为外部反措施对于WTO体系内的发展中国家极为重要。关于此点，结论部分将适当展开。

与中国和危地马拉不同，欧共体由于意识到了反措施是国家所固有的权利，是习惯国际法规则，因此，一方面，对于外部反措施在WTO体系内的可援用性，欧共体在解读GATT时期的谈判准备资料上持相对灵活立场，对可能的两种解释均不置可否；另一方面，其没有完全否定墨西哥主张，而是强调，墨西哥应更准确、清楚地界定自身诉求依据。

五、总结与评论

对于外部反措施在WTO内的可援用性问题，无论从理论还是实践来看，到目前为止，并没有明确结论。尽管“软饮料案”涉及到了此问题，但由于墨西哥并未将自身措施合法性的辩护根植于反措施，而是以GATT1994第20条（d）款来为自己辩护，无论是专家组和上诉机构的相关论述，都与此“息息相关”，因而此案在判断外部反措施在WTO体系内的可援用性上价值极为有限。基于同样原因，第三方在此案中的见解同样不能作为判定外部反措施在WTO体系内可援用性的依据。而美国在GATT时期针对乌干达的反措施实践至少表明，外部反措施在前WTO时期是有“先例”可循的。由于GATT时期实践构成了WTO法律体系不可分割的一部分，从在同一事项上法理一致性的角度来看，外部反措施在WTO中也应当具有可援用性与合法性。

而从权利属性来看，反措施是国家固有权利，系习惯国际法规则，在一般国际法中的合法性也不容质疑。在此背景下，既不能基于“默示放弃”理论，也不能基于例外条款的解释，而认为此权利在WTO体系内已为国家所放弃。无论是国际法院的司法实践，还是GATT时期的相关谈判准备资料，均不支持所谓的放弃假设。

同样，自足性也不能作为排除外部反措施可援用性的理由。一方面，自足性的含义不确定，不同学者间分歧大；另一方面，自足性并非排除外部规则适用的充分理由。自足性并不意味着对体系外的规则“视而不见”。专家组和上诉机构频频援引一般国际法和习惯国际法的实践也证明了此点。如果严格强调自足性，而忽视国家基于习惯国际法和一般国际法所享有的权利，将极易导致国际法体系的冲突，不利于国际法的统一适用。

因此，就WTO体系内外部反措施的可援用性而言，适当结论就是：作为国家所固有的一项权利，无论是基于一般国际法还是习惯国际法，在缺乏绝对禁止援用的相关WTO规则的情形下，针对其他当事国严重国际不法行为，在遵循必要限制的前提下，其可以被当事国作为解除自身违背WTO义务非法性的重要抗辩理由。国家有权针对另一国违背WTO体系外的义务而在WTO体系内采取合法的反措施，减损自身在WTO项下所承担的特定义务。对于当事国采取的此措施，无论是专家组还是上诉机构，不应该轻易断定非法。一旦断定其非法，不仅将损及此权利的固有属性，更主要的是，由于可适用的规范依据缺失，还将在WTO规则与一般国际法规则间制造冲突。这对于统一的国际法体系而言，无疑极为不利。

外部反措施是发展中国家在WTO体系内抗衡贸易大国和强国的重要法律工具。中国作为一个正处于快速发展中的贸易大国，在贸易争端日益复杂和增多的背景下，外部反措施作为减损WTO义务的合法抗辩工具，既可适用于敏感的人民币汇率争端，也可适用于复杂的类似于钓鱼岛领土类争端。因此，针对他国在WTO体系外针对中国的严重国际不法行为，在遵循反措施的条件和限制的前提下，中国可考虑通过减损自身所承担的WTO义务的方式进行对抗，并以反措施来为自身行为的合法性抗辩。在外部反措施可援用性问题在WTO体系内获有确切结论前，对于此种抗辩，他国很难反对，也很难轻易通过WTO争端解决机制获得解决。一旦中国如此行为，就不必顾忌自己作为第三方参加时在“软饮料案”中的相关陈述，因为该陈述是严格地局限在GATT1994第20条（d）款基础之上，其同反措施主张截然不同，二者间并无冲突。

Abstract：The internal countermeasure for external violations（ICEVs）means that when a state violates its non-WTO obligations against another state， the injured state has the right to take countermeasures against the liable state in the WTO system in order to induce the liable state to cease the illegal conducts. There are no specific rules pertinent to ICEVs in WTO system. However， neither the “self-contained” doctrine， nor the “tacit relinquishment” theory or the effect of “exception” clause can be used as the ground for exclusion of the ICEVs. Besides， neither the preparing materials during negotiation for the GATT nor the US vs. Mexico on the “Soft Drink” case have explicitly denied the access of the ICEVs. Furthermore， the Uganda Embargo Act in 1978 adopted by US can be seen as the practical evidence of the availability of ICEVs in GATT system. Thus， in case one state seriously breaches its obligation against China outside the WTO system， such as the fishing boat issue concerning Diaoyu Islands， China should value the positive effect of the ICEVs in order to protect self-interest.

Key words：WTO systemICEVsinvocationdeveloping countriesinherent rights