美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴

郭传凯

(中国政法大学，民商经济法学院，北京 100088)



【比较借鉴】

美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴

郭传凯

(中国政法大学，民商经济法学院，北京 100088)

中心辐射型垄断协议作为新型的垄断行为缺乏相应的反垄断法规制，其出现成为困扰理论界和实务界的双重难题。完善法律规范、提高执法水平须先解决中心辐射型垄断协议的认定问题。中心辐射型垄断协议的认定不仅要明确该类协议的构成要件，还应在外延上与现有主要垄断行为的关系进行辨析。在这些方面，美国反垄断法司法实务中有大量经验可资借鉴。本身违法原则的适用决定了满足一定事实要件的中心辐射型垄断协议即可认定为违法。目前而言，应当尽量借助已有规范进行处理，待时机成熟之时再对反垄断法进行修改。

中心辐射型垄断协议；反垄断法；美国经验借鉴

垄断协议对市场竞争的限制作用显而易见，因此为世界主要国家反垄断法规制。①尽管各国对垄断协议的表述不同，但在世界主要国家的反垄断实践中其发生的数量和查处的数量都远超过其他垄断行为。如美国反托拉斯局提起的诉讼案件中一半以上属于垄断协议案件；据日本统计，从1947年到1984年，垄断协议判决违法的案件占多数。参见尚明主编：《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第39页。2008年颁布实施的《反垄断法》对垄断协议作出了规定，②主要指《中华人民共和国反垄断法》第13、14、15条规定。该法的实施也在规制垄断协议方面积累了一定经验，同时也呈现出一定的“中国特色”③从处理的案件来看，表现出“两少”的特征和“两多”的趋势：原告胜诉的案件较少、走完整个诉讼过程的案件数量少；诉请的赔偿逐渐增多、执法机关调查处理的案件同比司法机关审结的案件逐年多。参见刘继峰：《反垄断法益分析方法的建构及其运用》，载《中国法学》2013年第6期。 还有学者认为我国反垄断法的实施形成了三大特色制度、十大亮点制度。参见时建中：《我国〈反垄断法〉的特色制度、亮点制度与重大不足》，载《法学家》2008年第1期。还有学者认为，随着市场经济发展，反行政垄断和反市场垄断并重，目前主要任务是对行政垄断进行合理的规制。参见胡鞍钢、过勇：《从垄断市场到竞争市场深刻的社会变革》，载《改革》2002年第1期，薛克鹏：《行政垄断的非垄断型及其规制》，载《天津师范大学学报》2007年第3期。。尽管我国反垄断法律规范模糊化、空洞化，一定程度上与现实脱节，执法经验也与发达国家存在一定差距，但在主要垄断协议的规制上却形成了初步的共识——对明显限制或排除竞争的“核心卡特尔”适用本身违法原则进行处理，对纵向垄断协议则倾向适用合理分析原则进行判断，垄断协议的规制也形成了相对固定的分析路径。④锐邦诉强生案中，法院在反垄断认定中形成了相对成熟的分析路径，参见(2010)沪一中民五(知)初字第169号民事判决书、(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。对该案的解读，参见李剑：《论垄断协议违法性的分析模式——由我国首例限制转售价格案件引发的思考》，载《社会科学》2014年第4期。然而，中心辐射型垄断协议的出现，打破了反垄断执法相对平稳的状态，成为困扰理论界和实务界的重大难题。目前，国内未有以中心辐射型垄断协议为研究主题的学术专著，已有的专著和教材也几乎未对该垄断协议进行专章或专节论述；经过搜索，中国知网未有以该垄断协议为研究对象的学术论文和学位论文。⑤在中国知网上以“中心辐射型垄断协议”、“轮轴式垄断协议”、“中心辐射型共谋”等关键词进行精确或模糊的搜索均无所获。学界必须对此问题作出回应。

在美国的“Leegin案”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 907 (2007). 1911年确立了本身违法原则在纵向垄断协议的应用，直到Leegin案本身违法原则才被打破，See Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 U.S. 373, 406-09 (1911).前，垄断协议是否被认定为中心辐射型并不影响案件的定性处理，原因在于不论是纵向价格限制还是横向卡特尔都适用本身违法原则进行处理。“Leegin案”确立的合理分析原则在芝加哥学派绩效主义*参见Thomas A. Piraino, Jr., Reconciling the Per Se and Rule of Reason Approaches to Antitrust Analysis, 64 S. CAL. L. REV. 685, 686 (1991).and Eleanor M. Fox, The Battle for the Soul of Antitrust, 75 CALIF. L. REV. 917, 917 (1987).的指导下注重发挥纵向垄断协议的积极作用*Piriano, supra note 60, at 686; see Betty Bock, An Economist Appraises Vertical Restraints, 30ANTITRUST BULL. 117, 120-21 (1985) (showing the efficiency model's growing influence among scholars). 国内学者的研究参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2016年版，第122页。，依此逻辑，具备纵向垄断协议外观的共谋行为并不当然违法。然而，中心辐射型垄断协议作为具备纵向垄断协议外观的垄断行为，若采用合理分析原则进行处理，昂贵的法律分析代价则使被告处于明显有利地位，这一策略是否有利于自由竞争的充分保护则不无疑问。近年来发生在美国的两个涉及中心辐射型垄断协议的案件处理结果却截然不同：2008年“Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案*530 F.3d 204, 225 (3d Cir. 2008).主张适用合理分析原则进行处理，而2013年“United States v. Apple Inc.”案*952 F. Supp. 2d 638, 707 (S.D.N.Y. 2013).，法院则以本身违法原则进行裁判。本身违法原则的回归是否意味着中心辐射型垄断协议作为一种新型的垄断行为出现？中心辐射型垄断协议的认定需要满足哪些构成要件？其与其他类型的垄断协议有何关系？对该协议的具体认定需要考察哪些相关因素？该垄断协议的规制对中国法的完善提出了哪些要求？诸多问题都急需解决。无独有偶，2013年我国发生的联兴民爆公司行政处罚案*案件事实材料为当事人提供，案情简介如下：依据国务院颁布《民用爆炸物品安全管理条例》第9条“鼓励发展民用爆炸物品生产、配送、爆破作业一体化的经营模式”，湖北省国防科工办同意了相关企业出资成立联兴民爆公司的方案。上游几家民爆器材生产企业和下游60余家民爆器材销售企业联合出资成立了该公司，上游企业持股51%、下游销售企业持股49%。公司章程中规定了联兴公司以上游企业为唯一器材供货方、以相关下游企业为唯一供货方，还规定了市场份额划分、生产数量确定方式等条款。2013年湖北省工商局拟以市场划分、联合抵制和纵向垄断协议等多个事由对该公司进行处罚。也因涉及中心辐射型垄断协议而成为疑难案例，经营者通过中心辐射型垄断协议规避横向共谋，使垄断行为更加隐蔽且易于抗辩，加大了反垄断执法的难度。借鉴美国经验对中心辐射型垄断协议的认定问题进行研究，对解决中国问题、提高执法水平、倒逼现行法修改都具有重大意义。美国经验的借鉴不仅体现在构成要件的界定上，还体现于主要垄断行为的关系辨析中。

一、中心辐射型垄断协议的构成要件

解决该类型垄断协议的认定问题，需首先明确中心辐射型垄断协议的反垄断法定位，即其是否为新型的垄断行为。中心辐射型垄断协议构成要件的特殊性表明其具备自身的独特性，因而不属于《反垄断法》已明确规制的垄断协议类型，与其他类型的垄断行为也存在重要区别。

中心辐射型垄断协议最早在美国出现，其原始概念表达为“hub and spoke conspiracy”*中心辐射型卡特尔自20世纪30年代开始就已受到关注。经营者达成横向垄断协议面临着以下困难：1.横向垄断协议达成过程中的信息交流和策略形成问题，2.监督机制和制裁措施问题，3.逃避监管隐匿证据问题。未解决上述问题，经营者采取的早期第三方机制构成了中心辐射型卡特尔的雏形。MasakiAoyagi,Collusion Through Mediated Communicationin Repeated GameswithImperfect Private Monitoring,25ECON.THEORY 455 (2005) (discussing the role of third parties in facilitating collusion).，该概念的翻译以中心辐射型垄断协议为宜，*“轮轴式”的翻译方式不如“中心辐射”的表述更加直观明确。该表述更加直观地反映出该类型垄断协议的成因与特征，并易于与联合抵制等行为类型相区别。直接对中心辐射型垄断协议课以定义并无必要*实际上大多数国家反垄断立法都放弃了对垄断协议直接定义的做法，而是直接表达垄断协议的基本内容。参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2016年版，第81页。，内涵的明确可通过构成要件的描述予以实现。中心辐射型垄断协议与联合抵制行为关系密切，*The Southern District of New York and the Second Circuit applied the per se rule to Apple's vertical conduct and justified the rule by applying group boycott cases as an analogy. See United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 323-25 (2d Cir. 2015); Apple, 952 F. Supp. 2d at 706-07; see, e.g., Klor's, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207, 211-12 (1959); Interstate Circuit, Inc. v. U.S. Paramount Pictures Distrib. Co., Inc., 306 U.S. 208, 220 (1939); Toys "R" Us, Inc., v. FTC, 221 F.3d 928, 933-34 (7th Cir. 2000).但其却因构成要件的独特性区别于联合抵制：(1)主体方面，其涉及诸多存在竞争关系的横向经营者和至少一个处于前述经营者上下游位置的作为中心辐射型垄断协议的发起者或促进者的纵向经营者；(2)行为方面，横向的具备竞争关系的经营者之间不存在直接共谋行为，纵向经营者发挥信息公布、意向发起等作用，通过与大多数或全部横向经营者进行纵向共谋，实现横向经营者的间接共谋；由于制裁机制或利益驱使等原因，外围经营者得知其他经营者将采取类似行动，并将之作为自身行动的必要条件；(3)效果方面，其限制或排除竞争大多通过操纵价格、地域分隔或设立市场壁垒等方式进行，与其他类型的垄断行为并不存在太大差异；(4)主观目的方面，与客观效果一致，该垄断协议的主观目的多为轴心经营者决定，外围经营者则希望通过该类型垄断协议获取利润或免受损失。与其他垄断行为的规制类似，主观因素并不是反垄断执法时考察的主要因素，特别是适用本身违法原则的案件中，主观目的被客观因素吸收，仅在合理分析的场合下，主观目的才作为相关因素予以考察。中心辐射型垄断协议的典型表现形式如图一所示，其内涵的把握需要结合实践情况深入理解构成要件的含义，解决构成要件认定中可能出现的问题。

对主体要件而言，上游经营者(生产商)与下游经营者(销售商或零售商)何者处于轴心位置对该类型垄断协议的认定将造成重要影响。轴心经营者对外围经营者具备何种影响力、涉及的外围经营者数量及其相关市场份额也将影响中心辐射型垄断协议的认定。

客观行为方面，是否存在外围经营者构成的圆环影响中心辐射型垄断协议的认定。美国法中，“中心辐射”作为法律术语进行使用早于《谢尔曼法》的出台和反垄断的司法实践，*Benjamin Klein, The “Hub-and-Spoke” Conspiracy that Created the Standard Oil Monopoly ,85S.CAL.L.REV.459,486(2012). The study reflects a revised version of Elizabeth Granitz & Benjamin Klein, Monopolization by “Raising Rivals’ Costs”: The Standard Oil Case, 39 J.L. & ECON. 1(1996).1946年美国联邦最高法院在“Kotteakos v. United States”案*Kotteakosv.UnitedStates,328U.S.750(1946).中首次将中心辐射型垄断协议作为反垄断法概念进行使用，在该案中法院使用了“去圆环化”的标准处理案件，仅将垄断行为认定为轴心经营者与外围经营者之间的垄断协议。之所以适用这一认定标准，原因在于美国早期反垄断案件普遍适用本身违法原则进行裁判，法院只需认定轴心经营者与外围经营者存在单独的纵向垄断协议即可做出违法或有罪的判决。然而在合理原则不断扩张适用的现代反垄断法中，美国法院普遍拒绝“去圆环化”的认定标准，*e.g., PepsiCo, 315 F.3d at 110-11; Dickson, 309 F.3d at 198-205; Impro Products, 715 F.2d at 1279-80; Elder-Beerman Stores, 459 F.2d at 153-54; Mylan Labs., 770 F. Supp. 1053.中心辐射型垄断协议中外围圆环连接起横向经营者，使得若干同质的纵向限制关系最终形成间接的横向共谋。横向共谋作为中心辐射型垄断协议的核心部分，导致该类型协议产生不同于纵向垄断协议的限制竞争效果，其认定也区别于单纯的纵向垄断协议。

此外，外围经营者是否存在直接共谋将影响该类型垄断协议的认定。外围经营者存在共谋，迫使轴心经营者满足外围经营者市场要求，或迫使其拒绝、限制与同外围经营者有竞争关系的经营者进行交易，则构成横向的联合抵制行为，其行为模式如图二所示，*横向联合抵制，是指具有竞争关系的经营者之间通过直接或间接的方式实行的联合抵制。纵向联合抵制，是指处于产业链上下游之间具有垂直关系的经营者之间实行的联合抵制。具体认定参见游钰：《论联合抵制的法律规制》，载《河北法学》2008年第3期。此时箭头方向也相应变化为向中心辐射。另一种情形，轴心经营者积极促成外围经营者达成横向共谋以实现与横向经营者一同抵制某经营者的目的，其行为模式如图三所示，此时该行为很可能涉及滥用市场支配地位。图二与图三中的外围为实线圆环，意味着外围经营者之间存在着横向共谋，同时，其轴心经营者与外围经营者之间以虚线箭头相连，意味着两类经营者之间只需存在通过实际影响而产生的共谋关系，并不需要轴心经营者依托实体法律关系对外围经营者进行逐一的限制。中心辐射型垄断协议的认定应妥善辨析该类行为与图二、图三所描述的行为类别之间的关系。

最后，该类型垄断协议的认定还需对“实线箭头”进行界定。一般而言，仅依靠实际影响而形成的共谋关系并不能形成图一所示的中心辐射型垄断协议，原因在于市场支配地位等实际影响力难以形成横向经营者非共谋的一致性(此时情形如图二、图三所示)，而该一致性是认定中心辐射型垄断协议的关键因素之一，因此实线箭头代表足以形成该类垄断行为的纵向限制或联合，其依托于实体法律关系。依据《反垄断法》第13条的规定，上下游企业间的纵向垄断协议以交易关系的存在为前提，交易关系的限定使得纵向垄断协议的认定范围过窄，并影响到了中心辐射型垄断协议的认定。

效果要件与中心辐射型垄断协议认定息息相关的是本身违法原则与合理分析原则的选择。纵向垄断协议在美国的反垄断实践中经历了普遍适用本身违法原则到主要适用合理分析原则的转变，这一转变影响了中心辐射型垄断协议的认定原则的确定。若继续适用合理分析原则，原告则需要对被告行为的限制、排除竞争效果进行举证，被告则可利用合理原则进行主观目的和客观效果的双重抗辩，造成反垄断效率的下降。美国最高法院在五大标志性案件*InterstateCircuitv.UnitedStates,306U.S.208(1939);UnitedStatesv.MasoniteCorp.,316U.S.265(1942);Klor’s,Inc.v.Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959); United States v. Parke, Davis & Co., 362 U.S. 29 (1960); United States v. Gen. Motors Corp., 384 U.S. 127 (1966).的审理中明确了本身违法原则的适用，不存在可以排除适用本身违法原则的例外情况，适用本身违法原则需要解决的问题是厘清外围经营者如何实现垄断的共谋。在“GTE Sylvania”案，“Business Electronics”案和“Leegin”案等案件中，法院注意到了纵向垄断协议与横向垄断协议的区别——虽然过分强调两者的区别颇具误导性——对纵向垄断协议适用合理原则而如果纵向垄断协议导致了横向的垄断则适用本身违法原则。特别在“Business Electronics”案中法院强调本身违法原则同样适用于“Klor’s”案、“General Motors”案、“Parke”案和“Davis”案等案件的审理，原因在于轴心经营者及相关限制的存在导致横向的间接共谋。虽然在“Leegin”案中也有法官明确支持合理原则在中心辐射型垄断协议中的适用，*To the extent a vertical agreement . . . is entered upon to facilitate [a] cartel, it . . . would need to be held unlawful under the rule of reason See Leegin,551U.S.at893.然而该案关注的焦点停留在转售价格维持的合理性分析上，而非由纵向限制导致的横向共谋。在“Toledo”案中，第三巡回法院主张将合理原则再次适用于以下情况——纵向协议的目标在于实现横向共谋，但该案涉及情形并非典型的中心辐射型垄断协议。*Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc. 530 F.3d 204, 225 (3d Cir. 2008). 该案件的确涉及Mack卡车生产商与其销售商之间的有关地域分割的中心辐射型垄断协议，而案发的真正原因在于诸多销售商不满销售商Toledo跨地域销售而迫使Mack对之进行抵制。该案作为联合抵制案件更为恰当。在之后的两个案件中，第三巡回法院却改弦易辙。*InsuranceBrokerage,618F.3dat327; TotalBenefits,552F.3dat435-36.无独有偶，第二与第五巡回法院也十分明确地将本身违法原则适用于中心辐射型垄断协议的处理。*The e-Book Case,791F.3dat324;MMSteel,806F.3dat849.究其原因，首先本身违法原则剑指由纵向行为促成或实现的横向共谋，此时对纵向行为的合理抗辩理由法院并不予以妥协——纵向行为并不是中心辐射类案件效果要件考察所关注的重点；其次，将横纵垄断协议截然区分的传统观点应当扬弃，在我国发生的娄底市保险业务垄断案和美国的玩具反斗城案，横向和纵向协议仅仅以物理的拼接而被统合在当事人的系列行为或同一案件中。而中心辐射类案件中，横纵行为发生“化学反应”而无法剥离，其已成为一种新型的垄断行为，因此并不存在将纵向行为合理分析原则进行扩大适用的法理和逻辑基础。主流观点反对了这种反垄断形式主义的做法，本身违法原则应当成为中心辐射型垄断协议案件的控制机制。

主观目的要件相比其他要件而言，其在认定中心辐射型垄断协议中的作用相对次要。任何市场竞争都会对竞争对手甚至市场秩序造成一定的不利影响，即便在合理分析原则的视野之下，行为目的也不是被告进行抗辩的主要理由。在本身违法原则的适用范围内，行为目的被内化在客观行为中进行考量，体现了反垄断认定的“去主观化”倾向。在合众国诉苹果一案中，苹果公司促成中心辐射型垄断协议的动机在于进入电子书市场进行竞争，这一合理的动机并未排除本身违法原则在该案件的适用。*United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 654-55 (S.D.N.Y. 2013).

二、中心辐射型垄断协议与其他垄断行为的关系辨析

构成要件的独特性使中心辐射型垄断协议在反垄断法上作为独特的行为类型进行规制，然而在立法水平不高、执法经验不足的情况下，尽量运用已有法律规定和执法经验对该类型垄断协议进行规制才符合执法效益最大化的目标。实现这一目标则需对该类型垄断协议与其他类型垄断行为的关系进行辨析，关系辨析不仅有助于更好地理解中心辐射型垄断协议的表现形式，更有助于实现现行反垄断法对该类行为的条文定位，并充分发挥已有执法经验的重要作用。

首先，中心辐射型垄断协议与联合抵制的关系辨析。如图一与图二显示，两类垄断行为均涉及轴心经营者与外围经营者两类主体，垄断行为针对的均是其他少数经营者，但两者在具体行为模式上却存在重要区别。中心辐射型垄断协议针对的是与轴心经营者处于同一行业的竞争者，而联合抵制行为针对的是与外围经营者存在竞争关系的经营者；中心辐射型垄断协议的轴心经营者一般不具备市场支配地位，其依托实体法律关系与外围经营者逐一达成纵向协议，与此同时，外围经营者的数量和所占市场份额一般较大，否则难以限制、排除竞争，而联合抵制行为的外围经营者一般需要占据很大的市场份额才能实现对其他横向经营者的抵制；中心辐射型垄断协议的轴心经营者一般为销售商，且该销售商承担了垄断协议发起者的角色，而联合抵制行为的轴心位置往往为生产商，外围多个销售商承担联合抵制的发起人角色，轴心生产商仅作为抵制其他销售商的工具出现；由于中心辐射型垄断协议轴心经营者并不一定具备市场支配地位，其与外围经营者的限制关系往往依托于交易、代理等法律关系，而联合抵制行为则依据较高的市场份额以拒绝购买商品或服务、提高销售条件等方式实现对轴心经营者的挟持。在反垄断控制机制的选择上，图二所示联合抵制行为并非一定适用本身违法原则。20世纪70年代开始，本身违法原则和合理原则出现了微妙的相向运动*参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2016年版，第97页。价格卡特尔出现了合理化分析的倾向，这在“Broadcast Music, Inc. v. CBS,441 U.S.1(1979)”案和“NCAA v. University of Oklahoma et al. 468 U.S. 85(1984)”案中得到了体现，而合理分析原则内部分化而出的简化的合理分析原则呈现出与本身违法原则近似的特征，在加利福尼亚牙医诉联邦贸易委员会案中，这种简化的合理分析原则得到应用。，联合抵制案件也因合理分析原则扩大适用而受到影响，美国法院关于联合抵制的规制态度也渐趋弹性。在1985年的西北批发文具商诉太平洋文具与印刷公司案(Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery &Printing Co.)中，美国最高法院分析了以往适用本身违法原则进行审理的联合抵制案件，发现这些案件中的联合抵制往往排挤了竞争者的市场进入或者抵制者拥有突出的市场地位，法院认为，并非所有的联合拒绝交易都是普遍性反竞争的，并非所有的联合拒绝交易都应当适用本身违法原则*参见游钰：《论联合抵制的法律规制》，载《河北法学》2008年第3期。，但这并不意味着本身违法原则在联合抵制类案件中遭到了完全的抛弃：第一，联合抵制作为核心卡特尔的实现手段时，该行为应当适用本身违法原则*2006年我国曾经报道过平价眼镜店遭抵制事件。当时的平价眼镜店试图打破眼镜行业虚高的利润,以低价展开竞争。遭到了一些眼镜销售商、生产商以及代理商的抵制,比如以断绝供货相威胁,要求平价眼镜店抬高售价。该案是适用本身违法原则规制联合抵制行为的典例。；第二，联合抵制将有关经营者排挤出相关市场，或组织潜在经营者进入相关市场的一般使用本身违法原则。*Klor’s,359U.S.at209.相比之下，中心辐射型垄断协议则适用本身违法原则。还有一些场合联合抵制行为涉及滥用市场支配地位，由于此时滥用市场支配地位构成行为的主要特征，且联合抵制在我国现行法中仅作为横向垄断协议的一种类型进行规制，因此滥用市场支配地位与联合抵制竞合时，一般按照滥用市场支配地位案件处理。我国反垄断法理论对本身违法和合理原则的研究尚不成熟，法条层面对诸反垄断行为适用何种原则也未明确表态，但中心辐射型垄断协议与联合抵制适用的控制机制不同表明，该类型垄断协议基本不能参照联合抵制行为的相关标准进行认定处罚。

其次，中心辐射型垄断协议与滥用市场支配地位的关系辨析。中心辐射型垄断协议的轴心经营者一般不具备市场支配地位，原因在于享有市场支配地位者并不必“大费周章”与外围经营者逐一作出纵向联合或进行纵向限制，其只需依靠市场支配地位对上下游经营者作出整齐划一式的市场指令，以实现某种限制竞争的效果。其次，享有市场支配地位者的经营策略或市场指令一般会引起外围经营者的高度注意，此时外围经营者一般会达成直接的意思联络作出相应的策略行为，因此滥用市场支配地位的场合多以图三作为表现形式。当然图三所示的行为类型并非仅在轴心者滥用市场支配地位时才可出现，如奔驰垄断处罚案中，发改委并未对奔驰公司在相关市场的支配地位进行界定，而为获取垄断高价带来的高额利润，奔驰公司苏州经销商自2010年11月起，南京、无锡两地经销商自2014年1月起，在奔驰公司组织下多次召开区域会议，达成并实施了固定部分配件价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第13条的规定并与纵向垄断协议紧密结合。其行为模式也符合图三特征，同样不属于中心辐射型垄断协议的范畴。中心辐射型垄断协议认定并不需要市场支配地位的认定在美国反垄断法上也有共识*United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 654-55 (S.D.N.Y. 2013).——在苹果案中，巡回法院认定虽然苹果公司不具备市场支配地位，但其仍具备实际能力致使电子书生产商加入纵向协议。这样的做法合理地回应了市场支配地位取证难、认定难、规制难，立法规定僵化脱离实际的反垄断困境，使得相应行为在不借助滥用市场支配地位认定的前提下即可在反垄断法视野下作为一种独特的垄断行为得以规制。

第三，中心辐射型垄断协议与纵向垄断协议、横向垄断协议的关系辨析。中心辐射型垄断协议以纵向的联合或限制作为该类协议的逻辑起点，而在中国反垄断法的语境下，纵向垄断协议仅能发生在具备交易关系的上下游企业之间，这意味着中心辐射型垄断协议的纵向关系包括但不限于纵向垄断协议的类型。此外，纵向垄断协议在涉及限制转售价格或排他性分销等场合时，其行为表现形式如图四所示，此时与中心辐射型垄断协议有明显不同。除联合抵制外，其他类型的横向垄断协议也存在直接共谋，成为与中心辐射型垄断协议的主要区别，而中心辐射型垄断协议对竞争的限制作用与横向垄断协议最为接近，外围经营者之间的间接共谋减少或消除了直接共谋的现实需求，以独特的方式实现了与横向垄断协议相同的限制竞争效果。综上所述，中心辐射型垄断协议在发起因素上与纵向垄断协议类似，在最终表现及相应效果上与横向垄断协议类似，在相应的认定处理上应当参考相应垄断协议的认定处罚规定。

第四，中心辐射型垄断协议与复合型垄断协议的关系辨析。此处的复合型垄断协议主要指经营者成立实体并将相关业务转移至新成立实体进而实施的一系列垄断行为。在2012年娄底市保险行业价格垄断案中，保险行业协会组织娄底市11家财险公司和湖南瑞特保险经纪公司共同成立娄底市新车保险服务中心。该中心由娄底市保险协会领导，并与11家财险公司先后签订合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在娄底市新车保险服务中心办理，并划分了各公司在娄底市相应保险业务中的市场份额。执法机构认定上述行为构成价格卡特尔、联合抵制和数量卡特尔，并作出相应处罚。*案件事实转引自刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2016年版，第105页。该案的处罚结果为：娄底市保险行业协会罚款20万元、平安财险娄底支公司、天安财险娄底支公司、太平洋财险娄底支公司、都邦财险娄底支公司等6个单位共计罚款219万元的行政处罚。其余5家财险公司，鉴于在娄底保险市场所占份额较小，且在调查中提供了关键证据，按《反垄断法》的有关规定依法免除经济处罚。湖南瑞特保险经纪有限公司的违法问题，移交有关部门处理。参见http://hnrb.voc.com.cn/article/201212/201212282319146192.html 访问时间2016年6月7日。无独有偶，联兴民爆公司案也涉及此种情形的垄断协议。国内两个案件的处罚对象不一，娄底市保险公司案处罚对象为出资设立独立实体的原有同行业经营者，而联兴民爆公司案虽然以撤销案件作为最终的处理结果，但该案件的行政处罚听证会上曾作出对联兴民爆公司的拟行政处罚决定。此类案件如图五所示，存在处于轴心位置的新设立的实体和外围经营者向轴心实体的经营业务让渡。轴心实体在经济生活中开展经营业务并作为独立的经济主体出现，但这并不意味着反垄断法在其作出相应垄断行为时就只能以之为处罚对象。实际上，轴心经营者之所以得以开展相应经营业务正是出资经营者为规避反垄断规制而作出的业务让渡，轴心经营者在反垄断法视野中仅作为出资经营者谋求垄断利润的工具出现，此时应当采取娄底保险公司案的处罚模式对出资经营者进行处罚，经营所得按照公司法和股东章程有关规定进行确定，轴心实体的成立对市场竞争危害较大的，应当吊销其市场主体资格。*由此反观竞争政策与产业政策的关系。在联兴民爆公司案中，相应的产业政策支持民爆行业的一体化经营，但这并不意味着相关的产业政策可以为垄断的出现大开方便之门。有关产业政策的实现必须以符合竞争政策为前提，否则对有关的市场行为应当按照竞争法律规范进行规制。

最后，中心辐射型垄断协议与康采恩的关系辨析。我国反垄断法并未对康采恩形式进行界定，处于核心地位的大企业或大银行作为持股公司，通过收买股票、参加董事会或控制各成员财务等方式将参加康采恩的其他成员企业置于其控制之下，表现形式如图六。参与康采恩的企业多为来自不同经济部门的企业，其目的在于增强经济优势，垄断销售市场，争夺原料产地和投资场所，获取高额利润。中心辐射型垄断协议与康采恩的区别较易认定，一般而言，中心辐射型垄断协议的纵向限制不能通过控股、参与经营、控制财务的方式予以实现。

中心辐射型垄断协议构成要件和表现形式的明确，在实现该类行为的反垄断定位的同时，为该类行为确立了本身违法原则的控制机制，并明确了纵向及横向垄断协议规定在其认定处罚中的借鉴意义，为中心辐射垄断协议具体认定和中国法的因应打下了坚实的理论基础。

三、中心辐射型垄断协议的具体认定及中国法的因应

中心辐射型垄断协议构成要件的明确和表现形式的辨析，使得该类型垄断协议的控制机制得以明确。本身违法原则的适用更侧重事实上的认定，这意味着事实认定中的价值判断被事实因素吸收，认定路径的明确主要取决于事实认定的过程。符合相应的事实要件，即可在理论上适用本身违法原则。事实认定首先应明确需要考察的事实因素，进而按照逻辑顺序将前述事实因素予以串联分析；当然事实因素的选择需要结合对市场竞争的相关作用进行一定的价值判断。

首先需考察发起人因素。尽管“Leegin”案没有对中心辐射型垄断协议的认定给出细致的指引，但其仍然将发起人因素作为处理中心辐射型垄断协议案件的首要因素。“有证据证明在零售商(销售商)作为发起人的场合中，生产者更容易达成横向共谋；相反，如果生产者向零售商施压，则纵向的限制较难产生反竞争的效果。”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc. 551, U.S. 866 at 897-898.对生产商和销售商而言，发起中心辐射型垄断协议的动机是十分不同的，对零售商而言，发起该垄断协议的主要原因有二：(1)监测其他零售商的价格政策或价格行为；(2)迫使生产商单方面合法地实施转售价格限制。*HOVENKAMP, supra note 8, at 491; see also Simpson v. Union Oil Co., 377 U.S. 13, 20-21 (1964) (discussing ability to monitor retailer pricing activities); United States v. A. Schrader's Son, Inc., 252 U.S. 85, 99 (1920); Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373, 407-08 (1911) (discussing RPM's utility in enforcing retail cartel)而另一方面，生产商很少发起该类型垄断协议，原因在于该行为可能致使其产量下降，生产商更倾向于经营自己的零售商店进而获取垄断利益。*HOVENKAMP, supra note 8, at 492 (stating that in most cases, the manufacturer has little market power.). see also Herbert Hovenkamp, Harvard, Chicago and Transaction Cost Economics in Antitrust Analysis, 55 ANTITRUST BULL. 613 (2010),零售商作为发起人的中心辐射型垄断协议主要出现在单个生产者无法享有市场支配地位时，零售商通过与诸多生产商之间逐一达成垄断协议阻止消费者进行消费品牌之间的任意选择。因此，当中心辐射型垄断协议的发起者为零售商时，中心辐射型垄断协议一般本身违法。

其次，居于轴心地位的经营者具备何种市场力量。“如果纵向发起者具备市场支配地位，则达成的中心辐射型垄断协议极可能具备反竞争的效果，”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 898 (2007).“如果零售商不具备市场支配地位，生产者将通过与前述零售商有竞争关系的零售商进行销售”*Id.。然而，零售商的经营特点导致单一零售商掌握市场支配地位的可能性极小，因此对市场支配力量进行合理分析的场合并不多见。对事实本身的关注放宽了对主体市场力量的认定标准，只要轴心经营者通过实际影响力促使外围经营者形成间接共谋，即完成本环节的认定工作。此处轴心经营者的实际影响力主要指阻止消费者与其他购货者通过与其他零售商讨价还价从而获得更优价格的能力，在苹果案中，在电子书市场上苹果公司并不具备市场支配地位，这一点与“Interstate Circuit”案和“Toys 'R’Us”案明显不同，但苹果公司却依旧享有发起并促成垄断协议的市场影响力，原因在于其为电子书生产商提供了抵抗亚马逊公司不合理定价策略的机会。消费者也因此受到了同样商品需不得不支付更高价格的损害。

第三，本身违法原则的适用和轴心经营者市场支配地位的欠缺、实际影响力认定标准的放宽，决定了纵向行为的认定也应采取较为宽泛的标准。交易关系当然可以成为纵向限制行为的一种类型，此时轴心经营者大多通过附加不合理的限制条款实现横向经营者的间接共谋。代理关系也可成为纵向关系的一种表现形式，在苹果案中，苹果公司与电子书生产商之间签订了代理协议，电子书生产商保留了商品定价权和主要收益权，苹果公司获得20%的销售收益，代理协议中还附加了最惠国待遇条款，保证其他销售商的销售价格不得低于通过苹果公司渠道的销售价格，通过代理关系电子书生产者达成了横向的间接共谋。其他法律关系例如租赁关系、特许经营关系等如果可以实现横向经营者的间接共谋，也可认定为中心辐射型垄断协议的纵向关系。总而言之，中心辐射的形成所依托的纵向法律关系应当予以宽泛的认定。

第四，外围经营者的属性要求。转售价格限制在涉及到同一品牌的内部竞争时，更可能出现利于竞争的情况，此时限制转售价格的目的是为了赢得该品牌与其他品牌之间的竞争。决定中心辐射型垄断协议是否限制或排除竞争时，一个重要的因素是轴心经营者是否与不同品牌的生产商达成了纵向限制或联合。换言之，若涉及的外围生产商来自同一个品牌，则要适用合理分析原则进行判断。不仅如此，在“Continental T.V Inc. v. GTE Sylvania, Inc.”案中，联邦最高法院明确表示“反垄断法主要目的在于保护不同品牌之间的竞争而非同一品牌的内部竞争”*Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36, 52 n.19 (1977) ("[There may be fierce intrabrand competition among the distributors of a product produced by a monopolist and no intrabrand competition among the distributors of a product produced by a firm in a highly competitive industry. But when interbrand competition exists ... it provides a significant check on the exploitation of intrabrand market power because of the ability of consumers to substitute a different brand of the same product."]。反观苹果案，正是由于其涉及不同品牌的电子书生产商，才被适用本身违法原则进行处理。在另外两个典型的中心辐射型垄断协议案中*Toys "R" Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000). Interstate Circuit, Inc. v. U.S. Paramount Pictures Distrib. Co., 306 U.S. 208 (1939) Toys "'R"Us did not want to compete with "warehouse clubs" and therefore demanded that the main toy manufactures refuse to sell to warehouses unless they meet a number of conditions that gave Toys 'R" Us a competitive edge. movie theater companies leveraged their market power to demand multiple movie distributors to refuse selling to competing theaters unless their admission prices were over a minimum level.，两个轴心经营者的纵向行为都涉及到多个品牌，多品牌之间的竞争遭到破坏，消费者在相关市场上几乎不能选择中心辐射型共谋以外的商品，相同的情况也出现在苹果案中。而在“Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案中也涉及了中心辐射型垄断协议的认定问题*Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc., 530 F.3d 204 (3d Cir. 2008) (No. 07-1811)，但美国第三巡回法院沿袭了“Leegin”案中对纵向垄断协议适用合理原则的做法，即便是涉及到一个生产商和多个零售商之间的中心辐射型垄断协议也不妨碍合理原则的适用。此外，外围经营者的数量和市场份额因素也非常重要。当仅有少数的生产商涉及到中心辐射型垄断协议中时则很难形成限制、排除竞争的横向共谋。在苹果案中，涉及的六大电子书生产商所占市场份额超过一半，协议的达成大大减少了该行业生产商之间的价格竞争，苹果与亚马逊之间的竞争也被最大程度地限制，消费者不能通过理性选择，购买该行业价格低廉的电子书产品。因此外围经营者的数量和市场份额应当是重要的参考因素。外围经营者个数、涉及到的品牌数量、市场份额达到何种标准才能适用本身违法原则需要进一步结合实践经验予以明确。

第五，在外围经营者的关系上，中心辐射型垄断协议不要求外围经营者有直接共谋。外围经营者的间接共谋指其中任一经营者当且仅当得知其他经营者也同意采取同样措施时才会采取相应措施的场合，其表现为行为在一定时期和一定地域的相对一致性。运用直接证据证明间接共谋无疑十分困难*参见刘继峰：《依间接证据认定协同行为的证明结构》，载《证据科学》2010年第1期。，类比现有的举证责任倒置规定*《反垄断法司法解释》第7条规定横向垄断协议纠纷中，由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。目前学界主流观点认为举证责任倒置也应适用于纵向垄断协议中。，当发现外围经营者行为具备相对一致性时，就要求其证明不存在横向垄断协议的情形。据此类推，反垄断执法机关在认为必要之时应当对上下游企业的关系进行初步的调查，并进一步要求外围经营者证明其采取相应行动并非出于纵向限制或联合，并且具备合理理由。若外围经营者不能证明其行为一致性不是由于同一轴心经营者的纵向行为所致而同时执法机关又有合理理由怀疑轴心经营者采取了一定纵向联合行为，则可认定外围经营者之间存在间接共谋。该间接共谋的内容一般取决于发起人的意愿，包括但不限于固定价格、分割市场、排挤他人。反垄断执法机关在发现前述可疑的间接共谋迹象之时，即可启动相应的调查程序。

综上，满足上述事实要件即可认定为中心辐射型垄断协议并在理论上适用本身违法原则进行处理。在我国的反垄断法中，垄断协议的处罚规定非常笼统，横向垄断协议和纵向垄断协议的法律责任一以概之，各种具体的垄断协议类型的责任也不加区别，并且相应的法律责任过轻难以起到惩罚和预防违法行为的功能。然而，科学立法要立足实际并进行充分的成本效益分析，法律责任的规定更是如此。目前我国反垄断执法经验并不充足，中心辐射型垄断协议的案件比较罕见，法律责任条款的制定条件尚不成熟。在不进行刻意的法律责任创设的前提下，中心辐射型垄断协议作为一种新型的垄断协议也只能适用《反垄断法》第46条等条文进行处理。但针对不同的行为主体，法律责任应当有所区别。一般而言，中心辐射型垄断协议由轴心经营者发起，其主观目的上不仅有形成纵向限制或联合的故意，还有促成外围经营者间接共谋以实现排挤对手、操纵价格、划分市场等限制或排除竞争的故意，因此对之的处罚力度应当参照相应处罚标准从重处罚；外围经营者若受轴心经营者胁迫作出相应市场行为的，可以从轻处罚(如玩具反斗城案中的情况)，若积极配合轴心经营者的纵向限制或联合行为的，不得从轻处罚。具体执法过程中，执法机关可以参考相关的纵向垄断协议和横向垄断协议的具体处罚数额，决定类似市场竞争中中心辐射型垄断协议的处罚数额。

此外，从我国《反垄断法》第13、14、15条的相互关系角度，我国对垄断协议的认定更接近于违法推定原则，*我国《反垄断法》第13条、第14条笼统地规定了违法垄断协议的类型，并在实践中赋予反垄断执法机关很大的自由裁量权。一般而言，经营者只要作出相应行为一般会被认定为违法，经营者除了以未排除、限制竞争为由进行行为效果上抗辩以外，只能进行第15条所列事由的抗辩。这意味着本身违法原则没有在法律规范层面得到确立。因此，符合上述事实要件的垄断行为在执法过程中可被认定为本身违法，而当上述事实要件并未完全满足之时，则应由反垄断执法部门具体认定处理。此时应当注意一种情形的违法性，即具备一定市场优势地位的生产商作为轴心经营者，其通过与外围经营者之间达成纵向共谋的形式促成外围经营者的间接共谋，并实现了排除或限制竞争的效果，此时反垄断执法机关应当依据案件事实认定其违法。美国法上也有生产商作为发起人的情况，例如玩具反斗城案*Toys“R” US, Inc. v. F. T. C., 221F. 3d 928(2000)。，生产商作为发起人的情形必须在表现形式上符合中心辐射型垄断协议的特征才可认定为该行为，否则应当按照混合式垄断协议或滥用市场支配地位等行为进行处理。

中心辐射型垄断协议的出现，突破了已有规制垄断协议的条文规定和执法现状。针对此种新型的垄断协议形式，相关执法部门以规章指引或相关指南的方式对该垄断协议作出规定是弥补法律规范漏洞、提高执法水平的可行之策。另外，在现有法律规定的框架下，中心辐射型垄断协议的出现对已有规范的完善提出了新的要求：横向经营者的间接共谋应当成为反垄断执法机构考虑的情形之一并将之与举证责任倒置的规定相结合；对《反垄断法》修改而言，虽然中心辐射型垄断协议有别于纵向垄断协议，但目前执法经验不足制约着立法水平的提升，为充分发挥已有立法资源，可将中心辐射型垄断协议放置在规制纵向垄断协议的条文(第14条)之中，作为一种具体情形出现。*我国《反垄断法》规定的细致化非一日之功，目前我国有关纵向垄断协议的规范十分笼统，将中心辐射型垄断协议作为第14条的类型之一已非易事。相应的法律责任亦是囫囵吞枣，对所有垄断协议处以相同的罚责。随着执法经验的增加和立法水平的提高，以独立的条文规制中心辐射型垄断协议才是最终目标，《反垄断法》的法律责任也应该不断细致化、类型化，针对不同类型的行为设定恰当的责任。此外，纵向垄断行为涉及的情形范围应当大幅放宽，代理、特许经营等法律关系也极有可能滋生纵向垄断协议和中心辐射型垄断协议。

结语

中心辐射型垄断协议具备独特的构成要件和表现形式，因此成为新型的垄断行为。目前我国尚无典型的中心辐射型垄断协议案件，但理论研究应当在借鉴美国反垄断经验的基础上走在时代前列。销售商作为发起人，在代理、交易、特许经营等过程中对不同品牌的多个享有一定市场份额的生产商进行纵向共谋以实现固定价格、分割市场或排挤他人等目的，生产商在缺乏直接共谋的情况下，得知其他生产商同样采取类似行动并将之作为自身采取行动的必要条件时，即可认定为中心辐射型垄断协议。符合前述事实要件的中心辐射型垄断协议在处理中适用本身违法原则，针对不同的行为主体和客观行为，参照《反垄断法》第46条对发起者或促成者从重处罚，对被迫采取行为的经营者从轻处罚。对生产商发起的非典型中心辐射型垄断协议，执法机关应结合案件事实和行为效果认定其是否违法。随着中心辐射型垄断协议的不断出现和理论研究的不断深化，反垄断执法部门应单独或联合制定规章或指南对该行为进行规制，时机成熟时可在《反垄断法》中增补相应的条款，并对已有条文进行修改完善。

[责任编辑：王德福]

Subject:Benefited from US Experiences of Hub and Spoke Conspiracy Identification

Author & unit:GUO Chuankai

(China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

Hub and spoke conspiracy as a new type ofmonopoly agreements, is difficulties for the theory as well as the actual practice. To improve the legal provisions and raise the level of law enforcement, the identification of hub and spoke conspiracy should be resolved. In this aspect, the US antitrust law has a lot of experiences. Per se rule decides that the conspiracy which conforms to certain facts should be judged as illegal. For the time being, existing legal norms in China Anti-trust Law should be used to regulate this type of monopoly agreements, and the legal provisions will be amended in the appropriate time.

hub and spoke conspiracy; identification; benefited from US experiences

2016-06-10

郭传凯(1990- )，男，山东泰安人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，主要研究方向：经济法基础理论、竞争法。

D912.294

A

1009-8003(2016)05-0151-10