非居民企业间接股权转让的反避税研究

冯少华

非居民企业间接股权转让的反避税研究

冯少华

随着股权转让增值收入成为境外投资者越来越重要的投资回报，非居民企业通过预设特别股权架构进行间接股权转让，以逃避与该项投资收益相关税收的现象更加普遍，我国税法也在逐渐增加相关的反避税规定。对于这一现象及其后果，我国不能简单机械地增加税法条款，而应该弄清问题本质，标本兼治。为此，本文试通过对此类避税安排的实例分析，提出我国非居民企业间接股权转让反避税规范中存在的问题，借鉴国际立法与实践经验，提出完善建议，以期对未来我国非居民企业间接股权转让的反避税工作有所助益。

间接股权转让反避税一般反避税条款

“非居民企业间接股权转让”，是指非居民企业通过由境外中间控股公司持有境内居民企业的股权，转让中间控股公司，实现间接转让其在境内居民企业中的股权的交易目的。根据《企业所得税法》及其实施条例的规定，股权转让收益来源地为被投资企业所在地，由于间接股权转让的收益并不来源于我国境内，故我国税务机关对此没有税收管辖权。对于这类避税行为，我国只在一般反避税条款及《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所的企业所得税管理的通知》（国税［2009］698号文）中做出了一些规定，明确了税务机关的征税权，但这些规定在实际运用过程中，还存在一些不足。

图1　非居民企业间股权转让结构图

本文所探讨的“非居民企业间接股权转让”，专指非居民企业（即境外投资方，或实际控制方）为了避免直接转让居民企业股权产生的税负，通过由境外中间控股公司持有居民企业的股权，后转让中间控股公司的行为结构（如图1所示）：交易实质为非居民A企业向D转让其持有的境内C公司股权，需按照我国税法承担该股权转让收益的税负，但A公司通过持有中间控股B公司中的股权，间接持有居民C企业股权，后将中间控股B公司股权转让给另一家非居民D企业以达成前述交易目的，逃避需在我国境内缴纳的税收。

当前，非居民企业间接转让居民企业股权的所得，有两种典型的避税安排：一是通过“分散股权”，分次转让股权交易，套取税收协定中提供的税收优惠；二是利用在“避税港”设立中间控股公司，间接持有居民企业股权，通过转让该基地公司股权达到间接转让居民企业股权的目的。其中，第二种避税安排为本文关注对象，即如图1所示的B公司选择注册在如百慕大、开曼群岛、英属维尔京群岛等“避税港”。这样非居民企业通过将转让居民企业的收益进行空间转换，或减轻了税负，或延缓了纳税义务。由于税法规定欠缺周详，非居民企业常利用该交易模式进行国际避税。

图2　案例中股权转让过程

一、非居民企业间接股权转让案例分析

2008年5月，重庆市某国税局通过合同登记备案发现：重庆A公司与新加坡B公司签署了一份股权转让协议，新加坡B公司将其在新加坡全资控股公司C的全部股权，以人民币6338万元的价格转让给重庆A公司，而其中新加坡C公司持有重庆D公司31.6%的股权，该笔股权转让增益达900多万元。转让过程如图2：

从表面上看，该项股权转让交易的目标C公司为新加坡企业，并不涉及D公司股权问题，股权转让收益并非来源于中国境内，而是来源于新加坡，因此对该收益的征税权属于新加坡而非我国。后经调查C公司实际上是一个基地公司，并不展开任何实质商业经济活动，仅仅为了避税安排存在，故此项交易的实质是新加坡B公司向A公司转让了其拥有的位于我国境内的D公司31.6%的股权，新加坡B公司最终在我国缴纳了98万元税款。这也就说明，每发生一个非居民企业出于避税目的的间接股权转让行为，相当于其收益10%的税款就可能被规避掉，随着基数不断增加，其影响也越来越大，其危害性不容忽视。

上述案例仅是非居民企业间接股权转让避税行为中较简单的一种，现实中非居民企业间接股权转让避税的行为更为复杂。若在这一基本模式上，增加中间控股公司数量，使控股链条整体拉长，则交易如何认定会变得更加复杂。但是，上述案例足以暴露出我国税收行政制度在此方面存在的问题：一是如何认定“实质商业经济活动”；二是这一对经济实质征税的行为是否与税收法定原则相冲突；三是双重征税的问题。这也是我国现行非居民企业间接股权转反避税中存在的主要问题。

二、我国现行非居民企业间接股权转反避税中存在的问题

现行税收行政制度对非居民企业间接股权转让的规定主要有以下几点：首先，《企业所得税法》第47条一般反避税条款：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”。第二，《特别纳税调整实施办法》中规定：“税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在”。第三，国税函［2009］698号文中，我国首次直接对非居民企业间接转让股权行为申明了征税权，其赋予了税务机关对不具有合理商业目的的间接转让股权行为以征税权。表面上看，这些法律规章环环相扣能制止通过交易形式实现的逃避税问题。然而，这些规定在实践中存在诸多短板。

（一） “合理商业目的”审查标准问题

国家税务总局虽未对“合理商业目的”做出明确解释，但税务机关公布的案例信息可以提供一些参考。在江苏的一个案例中，税务机关认为被转让的境外控股公司无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务，因此认定其为特殊目的公司；在重庆一个案例中，税务机关发现被转让的境外控股公司只有象征性的实收资本，除了控制境内居民企业股权外没有任何其它经营活动，故认定该股权转让不具有合理商业目的。由此可以看出，在实际操作中，“合理商业目的”、“实质商业经济活动”在某种程度上等同于无其他经营活动。而实践中，跨国公司通过境外中间控股公司对我国进行投资，除了税务方面的考虑外，通常也出于法律及投资保护、外汇、便利投资方、审批要求、营运灵活性等其它非税务方面的考虑。因而，仅通过证明和判断转让中间控股公司股权的“主要目的”来决定该

从学理上，“合理商业目的”的审查不仅应包括对中间控股公司“主要目的”的判断，还应包括商业实质存在、关联度的核实。从立法上，国税函［2009］698号文表明我国税务机关从此将更为严格地审查中间控股公司的“实质”。遗憾的是，其对中间控股公司架构中的“实质重于形式”审核只有一些笼统且操作性不强的指引。

（二）与税收法定原则冲突问题

根据国税函［2009］698号文，税务机关可以按照经济实质对间接股权转让交易进行重新定性，一旦认定转让方非居民企业不具有合理商业目的，企图规避企业所得税纳税义务，就可以否定境外控股公司的存在。股权转让交易收入也会被认为源于中国境内，从而应被课以预提所得税。

一方面，上述课税行为在形式上与《企业所得税法实施条例》第7条“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”的规定相矛盾。在本文讨论的交易中，按照《企业所得税法实施条例》第7条，所得来源地为境外，我国不具有征税权，但按照国税函［2009］698号，所得来源地还需依靠税务机关对经济实质的认定。因此，新出台的税务部门规章实际上是突破了现行上位法（行政法规）的规定，增加非居民企业的税收负担。

另一方面，实质重于形式原则在适用上容易与强调税法形式的税收法定主义产生冲突。以税收公平原则理论为支撑，坚持税收法定主义框架之下法律上的实质重于形式原则，是解决该原则适用难题、治理税收规避直接有效的方法，但是要根治避税依然要靠立法的完善。上述交易在形式上完全属于我国税法“不征税”的范围，而从我国税款流失的角度看，该交易最终在股权受让方接受实际股权转让方利润分配的时候仍需按照我国税法规定在我国缴纳预提所得税，故实际上该交易安排最终并不会减少我国的税款，而只是时间上的延迟。如在第一部分的案例中，A公司最后要通过C公司收回D公司分配的利润，在此环节则需要向我国缴纳预提所得税。

因此，本文认为，对这种实质上不导致税款流失的行为适用“实质重于形式”原则并不合理，该原则更应适用于交易形式需要纳税但交易实质却不在征税范围内的经济行为，这样才能防范给纳税人增添过重的税收负担，保证税收对经济发展的正向促进作用，涵养税源，以形成税收和经济增长的良性循环。对本文描述的这种交易行为适用这一原则，既增加了征纳双方的管理成本，又起不到实际意义上的保证国家税款的作用，还在某种程度上干扰了正常经济交易，可以说是得不偿失。

（三）双重征税与税收管辖权争议

由于国税函［2009］698号文允许税务机关否认中间控股公司在税收意义上的存在，将非居民企业转让境外公司股权的所得重新认定为源于中国境内，从而对其征收预提所得税，这就有可能造成中国与境外公司所在地，与非居民企业所在地之间税收管辖权的重叠，即使中间控股公司所在地对其股权转让所得不征或者只征很少的所得税。在性质上，非居民企业也将面临双重征税甚至多重征税，引发国家之间或者国家与地区之间税收利益的冲突以及税收管辖权分配上的争议。双重征税不但影响到跨境投资的积极性、资本流动性和经济活跃，还涉及到国家地区之间税收管辖权的划分和冲突。也许正是考虑到这一问题的敏感性，国税函［2009］698号文件要求主管税务机关要“层报税务总局审核后”，才能对间接股权转让交易按其经济实质重新定性，但是这又回到了第一点所述的经济实质如何认定的问题，形成了一个不可破解的循环。

三、非居民企业间接股权转让反避税的完善建议

（一）明确“合理商业目的”的判定视角与标准

“不具有合理商业目的”解释为以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，因此，交易安排必须是出于非税目的才能符合“合理商业目的”这一要求。然而，交易安排的主要目的是否为了获取税收利益，没有统一的辨别标准，应该按照具体的事实和情况，结合若干标准来考察，不能根据纳税人的陈述而定，也不应该只凭税务机关的主观臆断。

1.“商业目的”的定义与判定

企业所得税法及相关法规并没有对“合理商业目的”中的“商业”概念进行解释。参照加拿大的税法，从事商业取得的收入与从事投资取得的收入所适用的税率并不一致，商业并不包含投资的概念。所以，尽管加拿大的一般反避税规则GAAR （General Anti-Avoidance Rule）在最初草拟时使用了“合理商业目的”的概念，后在正式成文时考虑到这个定义不能涵盖所有合理交易形式（如投资、家庭交易等并非商业的行为），将“合理商业目的”修订为“合理目的”。借鉴加拿大的一般反避税立法经验，我国对商业目的定义可以考虑包括各种合理的非税目的，如前述提到的外汇管制，营运自由等。

2.“违背立法意图”判定标准的补充

我国的一般反避税规则中提出了不具有合理商业目的安排的三个特征：一是必须存在一个安排，即人为规划的一个或一系列行动或交易；二是企业必须在该安排中获取“税务利益”；三是企业获取的税务利益是其安排的主要目的。与加拿大一般反避税规则GAAR中提到的三条标准相比，我国的三个特征中没有谈到违背立法意图的判定，强调了安排的事先规划性，其中主要目的的判定是避税案判定的决定性因素，但当某项安排既有税务利益又有非税商业目的时安排的主要目的往往难以确定。例如，在现实经济活动中，一些企业纯粹为了享受高新技术企业15%的优惠税率，新设一家公司，使之符合享受相应税收优惠的条件，在这种情况下，企业的安排纯粹是为税收目的，但其并没有违背高新技术企业享受优惠的立法意图，反而正是政策意图引导市场行为的体现，即鼓励高新技术企业的发展。

基于类似上述案例的一些特殊情况，本文认为，不妨借鉴加拿大GAAR的经验，引入违背立法意图的判定作为补充。根据加拿大所得税法CITA（Canadian Income Tax Act），GAAR只在以下条件同时满足的情况下方适用：（1）存在“税务利益”；（2）进行“避税安排”；（3）发生违背立法意图，滥用CITA的避税行为。若一项安排不会导致CITA条款被“误用”或者从整体来看相关税收法规条款没有被“滥用”，则GAAR不能适用于该安排。我国也应增加对一般反避税条款应用的限定条件，确保只有交易方具有明确的违背立法意图的行为时才适用该条款。

3.“一系列安排”的部分与整体关系

我国的一般反避税相关规定中给出了安排的定义，即人为规划的一个或一系列行动或交易。进而在《特别纳税调整实施办法（试行）》中审核避税安排的几个方面：“安排的形式和实质；安排订立的时间和执行期间；安排实现的方式；安排各个步骤或组成部分之间的联系；安排涉及各方财务状况的变化；安排的税收结果。”至于符合什么条件的交易或行动会被视为一个系列并没有做出具体的规定。

从国外经验看，被视为一个安排的系列交易或行动一般具有以下几个特点：预先规划；相互联系、彼此依存；有一致的目标；一项交易开始后其它后续交易注定会发生，不存在其他可能性等。如新西兰、澳大利亚只判断安排整体目的是否具有合理商业目的，而不单独判断每步交易的主要目的。而加拿大则要求不但安排整体看主要目的是合理的，而且安排中每项交易的主要目的也必须合理。英国的Ramsay案中尽管每项交易都具有合理的商业目的，但由于安排整体看没有合理的商业目的也被否认了。

我国目前关于安排的定义由于缺乏可判定的细则，使得行政自由裁量权过宽，容易造成税务管理实践中对安排判定的不确定性，可以借鉴国外已有的判定标准，即要认定某项行为是“不具有合理商业目的的安排”是只需从整体上进行判断，还是需审核安排中得每一个交易行为。

（二）限定“实质重于形式”原则的运用，涵养税源，规避双重征税

正如前文提到的，“实质重于形式”原则的运用在某种意义上违背了税收法定原则。因为从形式上看，本文所讨论的非居民企业间接转让股权的交易安排并不属于我国税收管辖范围，而凭借“实质重于形式原则”认定“非合理商业目的”对其征税，也就违背了税收法定的原则。更进一步说，在这种交易模式下，实质上的被投资方（股权被转让的境内企业）在将利润分配给其境外股东时必须按照我国税法缴纳预提所得税，因此，实质上，我国的税款并没有由于交易安排而减少，只是延迟了入库时间。本文认为，若能对“实质重于形式”原则的运用施以比较严苛的适用条件，对保证我国税收中性，促进经济发展，解决这一问题上的税收管辖权争议起到比较好的作用，以促进税源和经济的良性循环。

作者单位：中石化江汉油田分公司荆州采油厂

主要参考文献

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