宣布拘留后所外“临时看管”期间是否应当折抵刑期

陈治军 马燕

一、基本案情

2014年7月13日，犯罪嫌疑人刘某因涉嫌聚众斗殴罪被公安机关在医院抓获归案并宣布刑事拘留。由于刘某因伤住院治疗，同时为了防止刘某等人串供，干扰侦查活动和遭受他人打击报复，公安机关没有在24小时内将其送交看守所羁押，也未变更强制措施，而是在医院对其进行“临时看管”，同年8月6日，刘某受伤痊愈后被送交看守所羁押。“临时看管”期间，公安机关每天派出民警在病房对刘某进行轮流看管，并禁止其与外界接触。2015年3月，公安机关侦查终结移送检察机关审查起诉，并出具了“2014年7月13日至8月5日，刘某因伤在医院住院治疗并被公安机关看管”的书面证明。

二、分歧意见

对于公安机关“临时看管”的24天是否应当折抵刑期产生了一些分歧：

第一种意见认为：刘某被公安机关“临时看管”期间不应予以折抵刑期。因为依据《刑法》第41条、44条和第47条的规定，管制、拘役和有期徒刑等三种自由刑刑期折抵的前提是“判决执行之日以前先行羁押的”，即必须对犯罪嫌疑人先行实际羁押方可折抵刑期。本案中，刘某在被公安机关宣布刑事拘留后并未执行送交看守所羁押，而公安机关的“临时看管”行为的强度与羁押尚有本质不同，因此不宜折抵刑期。

第二种意见认为：刘某被公安机关“临时看管”期间应当予以折抵刑期。本案中，公安机关在宣布对刘某刑事拘留后未及时送交看守所羁押，也未变更强制措施，而是采取“临时看管”这一违法措施对刘某进行变相羁押，并实际剥夺了刘某的人身自由，因此，应当予以折抵刑期。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。理由如下：

（一）折抵刑期具有明确的法理基础和法律依据

“任何人不因同一犯罪再度受罚”作为一项基本的法律原则，要求司法机关对被告人的某一犯罪事实处以刑罚之后，不能再重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚。以刑事拘留和逮捕为代表的先行羁押制度作为最严厉的强制措施，最初的功能是保障追诉犯罪的顺利进行和出于维护公共安全的必要。然而，任何事物都具有两面性，先行羁押制度不可避免会对公民的人权造成侵害。基于“有权利就有救济”的理念和避免“一事二罚”，现代法治国家均规定了以刑期折抵和国家赔偿为主的救济形式。我国《刑法》第41条、第44条和第47条规定，被判处管制、拘役和有期徒刑等三种刑罚的被告人，判决执行之日以前先行羁押的可以折抵刑期，就是对被羁押人的有效救济。同时，从法治发展和人权保障的趋势来看，这种救济有扩大和拓展的迹象。以监视居住为例，监视居住属于限制人身自由的强制措施，其本身并不折抵刑期，而2012年《刑事诉讼法》修改时规定，对于指定居所监视居住应当予以折抵刑期。由此看来，对剥夺或者部分限制人身自由的强制措施折抵刑期具有充足的法理和法律依据。

（二）临时看管”实际剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，属于变相羁押

在我国，“羁押”是一种非强制措施，而是属于逮捕、刑事拘留以后剥夺公民人身自由的当然状态。从文本的角度讲，“羁押”可以解释为“约束、束缚、拘押”。对于“羁押”的核心意义，主流观点认为是实际剥夺人身自由，其与刑罚具有相当的一致性，“它不仅剥夺了被羁押者的人身自由，使其如同被判处监禁刑一样；它可以被折抵自由行的刑期，未决羁押被视同自由刑的执行。”①本案中，犯罪嫌疑人刘某因涉嫌聚众斗殴罪被宣布刑事拘留后，公安机关并未按照《刑事诉讼法》第83条的规定立即将刘某送交看守所羁押，而是在医院病房对刘某实施了所谓的“临时看管”这一并无法律依据的措施。“临时看管”期间，公安机关每天派出民警对刘某进行看管、照应，期间禁止其与外界接触。实际上，刘某的人身自由是被变相剥夺的，造成了对刘某的变相羁押。应当依据《刑法》的规定，对先行羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以折抵刑期。

（三）公权力违法行为造成的不利后果不应当由犯罪嫌疑人承担

刑事诉讼中，公权力为了有效控制和打击犯罪，往往拥有调查、搜集证据的强大力量，这些优势是犯罪嫌疑人、被告人无法享有的，也是无法比拟的。而犯罪嫌疑人、被告人的逃避性、报复性，直接产生了在判决前对其采用刑事拘留、逮捕等强制措施的必要性，正是强制措施的使用使得犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位的先天不足尤其明显。②为了保证刑事诉讼的公平公正，天平理应倒向弱者。同时，作为现代刑事诉讼的重要原则，诉讼关照义务原则要求司法机关有义务对被追诉人行使其诉讼权利给予必要的关照，协助犯罪嫌疑人、被告人充分行使和尽力保障其诉讼权利。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第122条：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”本案中，公安机关对刘某宣布拘留后并未依法及时将其送至看守所羁押，针对刘某因伤住院的特殊情况也未及时变更强制措施，而是“打擦边球”，采取“临时看管”这一于法无据的违法措施对刘某剥夺人身自由达24日之久，使本身处于弱势地位的犯罪嫌疑人合法权益遭受损害，固本着有利于被告的原则，应对“临时看管”期间予以折抵刑期。

（四）尊重和保障人权和实现司法公正的必然要求

2012年，《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”写入总则。“尊重和保障人权”入法，既是对司法理念的重大变革，也对人权的司法保障提出了更高的要求。刑事诉讼是国家公权力与公民权利最容易发生冲突的领域，公权力具有的主动性、强制性等特征，可以对处于被动、防御地位的被追诉人的人身自由、财产甚至生命等基本人权施加重大影响。“尊重和保障人权”要求刑事司法不能将打击犯罪刑事诉讼追求的唯一目标，而是和保障人权二者相辅相成，不可偏废，不能因为一味的追求打击犯罪而“不择手段、不计代价”。也要求司法机关在刑事诉讼中切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他正当权益。当前，刑事司法领域有法不依、违法不究的现象时有发生，对基本人权的保障产生了不利影响，也对司法公信和司法权威造成了较大的损害，如若放纵此类行为的发生，就可能会带来人权不彰、司法不公的危险。

综上，公安机关宣布拘留后对犯罪嫌疑人所外“临时看管”期间应当予以折抵刑期。

注释：

[1]李建明：《羁押制度改革对犯罪控制与人权保障的兼顾》，载《南京大学法律评论》2012年第1期。

[2]陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2012年版，第45页。