利用职务之便为他人窃电的行为定性

熊红文

一、基本案情

某会所老板刘某找到供电所抄表员李某，提出请李某帮忙，从其负责的电表箱中牵出一根线，为该会所供电。李某答应帮忙，为此，刘某送给李某人民币2万元。此后，李某私自为该会所安装了一根电线，并安装了一个不能反映真实电量的电表以掩人耳目。至案发时，该会所窃电量价值人民币30万元。

二、分歧意见

第一种意见认为李某的行为构成贪污罪，刘某构成贪污罪共犯。主要理由是：李某作为国家工作人员，利用其掌管电表的职务便利，窃取国家用电，其行为完全符合贪污罪的构成要件，依法应认定为贪污罪。贪污罪主观上的非法占有为目的，包括行为人自己占有，也包括行为人为他人占有。为何人实际占有，是行为人对赃物的处置问题，不影响其主观故意的认定。本案中，所窃电量虽然为会所实际占有，但也应认定为系李某非法占有。同时，刘某与李某相勾结，伙同贪污，依法构成共犯。

第二种意见认为李某的行为构成受贿罪，主要理由是：李某作为国家工作人员，利用其掌管电表的职务便利，为他人谋取不法利益，收受他人钱财，其行为完全符合受贿罪的构成要件，依法应认定为受贿罪。会所窃取20万元电量，是其受贿罪给国家造成的损失，是受贿罪的一个犯罪情节。持该观点者认为，李某与刘某相勾结窃电的行为，正是李某利用职务上的便利为他人谋利的行为，是受贿罪的构成要件行为，如果再评价为贪污罪，则属于重复评价。

第三种意见认为对李某行为应以受贿罪与贪污罪数罪并罚。因为受贿罪中“为他人谋利”是主观要件而非客观要件，即在于限定行为人收受财物的主观动机必须是权钱交易，只要是承诺为他人谋利，即使没有付诸行为，也同样具备这一要件。所以，如果为他人谋利的行为又同时触犯其他罪名，应另行评价为其他罪名，并与受贿罪数罪并罚。可资参考《刑法》第399条第4款的规定，行为人徇私枉法的同时又收受贿赂的，择一重罪处罚。从这一规定看，徇私枉法行为虽然是受贿罪中为他人谋利的行为，但刑法认为是应当单独评价为徇私枉法罪的，只是处断上作一罪处断。而刑法学界普遍认为刑法这一规定是特别规定，即对于其他滥用职权、徇私舞弊犯罪同时又收受贿赂的，应数罪并罚。

第四种意见认为对李某行为应以受贿罪与国有公司人员滥用职权罪数罪并罚。因为李某收受2万元财物的行为构成受贿罪，其利用职权为他人窃电的行为系滥用职权行为，导致国家财产损失30万元，该行为构成国有公司人员滥用职权罪。本案情形并不属于想象竞合犯，也不属于牵连犯，因而应当数罪并罚。

第五种意见认为李某行为成立受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯。因为受贿罪有两个客观要件行为，一个是收受他人财物，一个是为他人谋利。如果行为人滥用职权为他人谋利并给国家造成重大损失的，该行为也已经被受贿罪所评价，不应另行评价为滥用职权罪。因而，本案属于一个行为触犯了两个客体，观念上构成数罪，但系实质上的一罪，属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

第六种意见认为李某行为成立受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的牵连犯。因为受贿罪中“为他人谋利”是主观要件，行为人滥用职权为他人谋利，给国家造成重大损失的，其行为构成滥用职权罪。但受贿罪是目的行为，滥用职权罪是手段行为，两罪具有牵连关系，系牵连犯，应择一重罪处罚。

三、评析意见

笔者认为本案中李某行为应认定受贿罪，主要理由是：

首先，李某行为不构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞、骗取、窃取公共财产的行为，其主观上必须具有非法占有公共财产的故意。但本案中，李某主观上并没有将国有财产非法占有己有的故意，而是滥用职权将国家财产交由他人处置，其本人并没有占有国家财产。如果换一种情形，刘某与李某串通，商量李某利用职务之便为刘某窃电，刘某将窃电电量价值的50%以现金支付给李某，那么，李某主观上就具有贪污故意，即利用职务之便，与他人相勾结共同贪污国家财产，李某收受钱财属于分赃行为。但本案中，李某的主观目的就是为了收受2万元好处费，至于刘某窃电多少他不管，即其本人对国家财产并没有非法占有故意，因而其主观上是受贿罪故意而非贪污罪故意。所以，李某利用职务之便为他人窃电的行为不构成贪污罪，而是一种滥用职权为他人谋利的行为，该行为给国家造成重大损失，应认定为国有公司人员滥用职权罪。

其次，李某行为既不属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯，也不属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的牵连犯。想象竞合犯指的是一个犯罪故意、一个犯罪行为却同时触犯数个犯罪客体，形成观念上的数罪。但本案中，李某主观上具有收受他人钱财的受贿故意和利用职务之便为他人窃电的滥用职权故意，系两个犯罪故意；客观上实施了收受他人钱财的受贿行为和利用职务之便为他人窃电的滥用职权行为，也系两个客观行为，因而不符合想象竞合犯的特征。牵连犯则指的是行为人的行为具备两个犯罪构成，这两个犯罪构成之间具有目的行为与手段行为或目的行为与结果行为的牵连关系。但受贿罪中，刑法主流观点认为“为他人谋利”系客观要件，滥用职权为他人谋利构成犯罪的，如果独立构成滥用职权罪，则属于对滥用职权行为的重复评价，因而不应认为成立两个犯罪构成，自然也就没有成立牵连犯的余地。

最后，李某行为构成受贿罪，属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的包容犯。所谓包容犯，指的是一个犯罪构成中，包含两个以上的客观要件行为，其中局部的客观要件行为在刑法上又成立他罪，但该罪为整体犯罪构成所包容，并不能独立评价为另一个罪的情形。受贿罪中滥用职权为他人谋利的就属于这种情形。按照刑法规定，受贿罪中“为他人谋利”是客观构成要件，是受贿罪这一整体构成要件中的局部要件，如果滥用职权为他人谋利并给国家造成重大损失，在刑法上触犯了滥用职权罪，但该罪为受贿罪所包容，并不能独立评价为一罪。本案就属于这种情形，李某利用职务之便为他人窃电，收受他人钱财2万元，这一整体行为构成受贿罪，而其中利用职务之便为他人窃电的行为系滥用职权行为，且给国家造成重大损失，触犯了国有公司人员滥用职权罪，但该罪已被受贿罪所包容。对于包容犯，一般应按整体犯罪构成的性质定罪，如果局部犯罪构成触犯的罪名量刑明显重于整体犯罪构成所触犯罪名，则应按局部构成所触犯罪名定罪。

综上所述，本案中李某行为应认定为受贿罪。同时需要指的是，刘某行为构成行贿罪，其与李某相勾结窃电的行为只是人们日常生活观念上的“偷电”行为，实质上行贿罪中谋取不法利益的行为，已经为行贿罪所评价，因而并不成立盗窃罪。此外，盗窃罪的特征是秘密窃取，而本案中，刘某系与李某商量后实施的“窃电”，李某身为供电局工作人员予以同意并提供电线，刘某的行为也不符合“秘密窃取”的特征，从这一点上看，刘某的行为也不构成盗窃罪。