行政处罚过的盗窃行为应否再给予刑事评价

闫兴中

[案情]嫌疑人于某某，男，1994年5月27日生。2014年9月5日因盗窃手机一部被唐河县公安局行政拘留十日。2016年3月27日晚盗窃南阳市经纬国际小区一辆价值1600元美利达山地车准备离开时被发现并扭送至公安机关刑事拘留。经侦查还发现该嫌疑人曾于2015年12月23日在该小区盗窃价值1500元山地车一辆。2016年4月1日南阳市公安局卧龙岗分局将嫌疑人于某某以涉嫌两次盗窃两辆价值3100元山地自行车提请卧龙区检察院审查批准逮捕。

本案争议的焦点是：对于嫌疑人2014年9月5日已被处罚的盗窃行为能否与后两次新的盗窃行为一并进行刑事再评价。因此对嫌疑人于某某的行为如何认定有三种意见：第一种意见：嫌疑人于某某2016年3月27日盗窃价值1600元美利达山地车的行为属于犯罪未遂，情节显著轻微。2015年12月23日盗窃的价值1500元山地车行为距离2014年9月5日被公安机关行政处罚的盗窃行为已经超出一年时限，仍应按2000元的（河南省）追诉标准评价2015年12月23日的盗窃行为，也属情节显著轻微。依据公安机关提请认定的犯罪事实应作出情节显著轻微不认为是犯罪不批准逮捕的决定。第二种意见：嫌疑人于某某2014年9月5日至2016年3月27日三次盗窃行为属于两年内三次以上的“多次盗窃”型盗窃罪，主观恶性较深，应以盗窃罪批准逮捕。第三种意见：嫌疑人于某某虽然在2014年9月5日至2016年3月27日实施了三次盗窃行为，但2014年9月5日的盗窃手机行为已经被公安机关行政处罚过，不应给与刑事再评价，不宜按“多次盗窃”处理，后两次盗窃行为应按第一种意见处理。

[速解]笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，笔者认为，“两年内盗窃三次以上”的盗窃行为性质只能是行政法上的行为，不应包括刑法意义上的犯罪行为。理由在于，如果三次行为中的任何一次是没有经过刑法处罚的犯罪行为，则该行为可独立成罪而无需借助其他两次行政违法性质的盗窃行为进行处罚；如果三次行为中的前两次或任意一次是经过刑法处罚过的行为，则该行为将因刑事禁止重复评价原则阻断了与后续盗窃行为的合并再评价。

其次，禁止重复评价原则是我国刑法适用的重要原则，在一次定罪量刑活动中，被告人的一个行为或者一个情节，不能两次以上作为定罪量刑的事实依据，其实质是约束公权力从而保障公民权利。治安管理处罚法和刑法都是公权力约束公民行为的法律，对行为人的行政处罚表明其已对自身行为造成的社会危害承担了完全、充分的责任，接受了公权力给予的处罚。因此，除非法律有特别规定，已经被行政处罚的行为不应该再给予刑事处罚，否则会有“一事二罚”之嫌。

再次，刑法分则中有的条款亦有对已受行政处罚过的行为不予二次评价的明确规定。如《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”由此可见，行为人因逃避税款已受过行政处罚的，刑法不予追究其刑事责任。也有将多次违法行为所涉款物进行数量累计从而确定刑事责任的情形。如《刑法》第383条规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”但是该条款立法强调的是“未经处理”，换句话说，如果是“已经处理”的，则不再进行数额或数量的累计并进行重复评价。上述立法精神和理念，完全可以适用于盗窃罪的规定中，即已被行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的次数。

最后，我国刑法总则已经明确规定了累犯、前科等制度。无论前行为是经过刑法处罚的行为或是行政处罚的行为，则该前行为或者作为后面犯罪意义上的盗窃行为的从重处罚情节，或者作为后面行政法意义上的盗窃行为的从重处罚条件，而不宜对已经行政处罚过的行为进行重复评价或二次处罚，“多次盗窃”型盗窃罪的认定也应如此。

（作者单位：河南省南阳市卧龙区人民检察院检察长[473000]）