拘役刑漏罪先行羁押期限不应折抵有期徒刑刑期

顾顺生

[案情]2015年4月，陶某某在某市A区盗窃他人黄金戒指，因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审。2016年1月至3月间，陶某某又在某市A区、B区盗窃他人手机等物，因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，2016年5月25日被某市B区法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5千元。陶某某在服刑期间，因2015年4月盗窃他人黄金戒指的事实，于2016年7月21日被某市A区法院判处拘役3个月，并处罚金人民币2千元，与原判有期徒刑6个月，并处罚金人民币5千元并罚，决定执行有期徒刑6个月，并处罚金人民币7千元。

本案争议焦点：陶某某于2015年6月被刑事拘留的8日是否应当折抵有期徒刑刑期8日。针对上述争议焦点，司法实践中主要存在两种观点：第一种观点认为，根据《刑法》第70条的规定，判决宣告以后、刑罚执行以前，发现漏罪数罪并罚时应当“先并后减”，另根据《刑法修正案（九）》第4条的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，故本案中拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日应当折抵有期徒刑刑期8日；第二种观点认为，陶某某被先行拘留的8日不应当折抵有期徒刑刑期8日。

[速解]笔者同意第二种观点。笔者认为，拘役刑漏罪先行羁押期限折抵有期徒刑刑期存在许多弊端。主要理由如下：

第一，适用法律的准确性存疑。一方面，数罪并罚时拘役刑漏罪先行羁押的期限折抵有期徒刑刑期，就相当于判处拘役的整个刑期被有期徒刑完全吸收而不予执行，但针对有期徒刑和拘役并罚时，有期徒刑是对拘役刑期完全吸收还是只吸收其扣减先行羁押期限后的剩余刑期，《刑法修正案（九）》第4条并未明确；另一方面，对于“先并后减”中已经执行的刑期能否计算在不同种刑罚的刑期以内，《刑法》第70条也未明确。笔者认为，有期徒刑和拘役并罚时，拘役刑期没有增加有期徒刑刑期，其先行羁押的期限却要在有期徒刑刑期内折抵，势必对犯罪分子的处罚显得过宽，这既不符合罪责刑相适应原则，还会在社会上产生不良的导向作用和负面影响，比如，在犯一罪被判有期徒刑与犯数罪被判有期徒刑及一个甚至数个拘役的情况下，若均执行相同的刑期，无疑于鼓励犯罪分子在实施有期徒刑之罪后，去实施若干拘役刑之罪，这既会降低数罪并罚对犯罪分子的威慑力，也不利于刑罚预防功能的实现，故拘役刑漏罪先行羁押期限折抵有期徒刑刑期有违背立法原意之嫌。

第二，会导致处罚轻重的不协调。假设甲也因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5千元，但与陶某某漏罪不同的是，甲在被刑事处罚前曾因盗窃被行政拘留了8日。将甲的情况与陶某某的情况进行比较就会发现，由于陶某某被遗漏的盗窃事实已经构成刑事犯罪，而甲被行政拘留部分的盗窃行为尚不够刑事处罚，仅仅是违反治安管理的行为，综合全案，一般来说，陶某某的违法程度明显重于甲的违法程度。如果拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日折抵了有期徒刑刑期8日，就会造成陶某某被剥夺人身自由的时间反而比甲少了8日。这种处理上的不协调既有悖常理和显失公平，也会一定程度上推动非犯罪行为向拘役刑犯罪行为的转化。

第三，可能形成刑期倒挂现象。有期徒刑和拘役并罚时，用拘役刑漏罪先行羁押的期限折抵有期徒刑刑期，不仅会缩短有期徒刑的实际执行期限，甚至可能形成刑期倒挂的不正常现象。假设乙因犯罪被判处有期徒刑6个月，在服刑过程中其在刑期届满前15日被发现存在两个应当判处拘役的漏罪，且分别被先行羁押了7日和10日，此时如果采取上述做法，即使办案机关以最快的速度在发现漏罪之日就侦查、审查起诉和审判完毕，也会导致刑期不够羁押期限折抵。而且不难想象，在有期徒刑判决宣告以后、刑罚执行以前，如果发现的拘役刑漏罪越多、拘役刑漏罪先行羁押的时间越长或者发现拘役刑漏罪的时间越迟，上述做法造成有期徒刑刑期倒挂的可能性就越大或者后果越严重。

（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民检察院[225009]）