将他人抵账的卷烟原价变现的行为定性

张耀阳　刘光耀

[案情]犯罪嫌疑人宋某自2012年起至河南省甲县任某品牌白酒县级代理商。2015年10月至11月份期间，其在甲县回收酒款过程中，当地多名客户（烟酒经销商）因资金短缺而用卷烟（均为真烟）冲抵货款。犯罪嫌疑人宋某在其本人及家人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，两次从河南省将当地客户抵作酒款的中华、南京等品牌卷烟带回其老家江苏省乙县，向家中需要用烟的朋友、邻居、债权人等原价销售变现或抵账，共计5万余元。2016年1月22日，乙县烟草专卖局在宋某车内及家中查获中华、南京等卷烟200余条，共计9万余元。

对于宋某行为的定性，有两种不同意见：第一种意见认为，宋某的行为构成非法经营罪；第二种意见认为，宋某的行为不构成犯罪。

[速解]笔者同意第二种意见，认为宋某的行为不构成犯罪。理由如下：

（一）宋某的行为不具有经营行为的性质

“经营”一词在汉语词典中泛指“筹划并管理”或“计划和组织”。《反不正当竞争法》第2条第3款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的应是为了营利。正是“牟利”、“逐利”的本质属性，决定了经营行为的公开性、广泛性、常习性，以及销售对象的不特定性。而本案中，宋某的行为不符合上述特征。一是宋某没有牟利的主观故意。宋某将他人抵款的香烟原价销售（实际上应该是亏本销售，因为在此过程中其还要承担运输费用），可见其目的不是赚取差价，而是为了回笼资金，属于民法中的私力救济性质。二是宋某销售的对象均为其邻居、朋友、债权人，并非社会上不特定的大众，应视为特定群体。三是宋某销售香烟的次数寥寥无几，达不到以经营为业的频繁程度，属于民事交易行为而非经营行为。综上所述，宋某的行为与主动的赖以为业的倒买倒卖有本质区别，不具备经营行为的牟利性、公开性、持续性。

（二）宋某的行为缺乏期待可能性

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施违法行为，不期待其实施合法行为，此为责任阻却事由，行为人对不具期待可能性的行为不负刑事责任。本案中，宋某在多名烟酒经销商欠其酒款的情况下有两种选择，要么一直收不回拖欠的酒款，要么同意他们用本地的香烟冲抵。显然，常人的理性之举是选择后者。而当宋某将香烟带回江苏省乙县时，其亦有两种选择，要么将香烟自用或无偿送给他人，要么将香烟与他人折换钱物。显然，要宋某将14余万元的香烟自己使用或无偿送给他人均属于强人所难，缺乏期待可能性，从而宋某的行为不具有刑罚有责性。

（三）宋某行为的社会危害性不大

非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可证制度、特定行业准入制度及特定的市场经营管理秩序。烟草属于法律、行政法规规定的专营、专卖品，烟草专卖是国家保证财政收入、规范卷烟市场的重要手段。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，即使将宋某的行为认定为刑法上的“销售”行为，由于其“销售”烟草5万余元，刚刚达到刑法追诉标准，但其所获利润即“违法所得”数额为零。另外，由于其“销售”的卷烟均系真品卷烟，来源也是河南的商家从正规渠道所购进，这些商家具有烟草专卖零售许可证，也就是说宋某的卷烟来源合法，国家的税收并没有损失。对于这种情形应当认为是情节显著轻微，社会危害性不大，可以不作为犯罪处理。

综上所述，宋某将他人抵账的卷烟原价变现的行为与主动经营追求利润的行为有很大区别，其“被动”销售也不宜认定为非法经营罪中的“经营”行为，对其无证销售卷烟的行为可由工商行政管理部门予以行政处罚即可。

（作者单位：江苏省宿迁市泗阳县人民检察院党组副书记、副检察长[223700]；江苏省宿迁市泗阳县人民检察院公诉科副科长[223700]）