审视与衡平：指导性行政案例的运作机制探究

赵璐璐

审视与衡平：指导性行政案例的运作机制探究

赵璐璐*

内容提要：作为我国审判方式深层次改革的探索成果，指导性行政案例肩负着消除当下行政成文法危机的重任：相较于民法因悠久历史而对 “习惯”法源地位的一般性承认、刑法因罪刑法定原则而紧紧抑制的推理冲动，行政法无疑为案例指导机制的运作提供了最为广阔的法域空间。在行政审判领域，要破解恪守法律本义与让人民群众 “感受公平正义”之间进退维谷的现状，不仅需要明确法义与民意 “同源共流”的本质，还要将指导性行政案例作为破题范式，充分激发司法裁判动态运用国家权力平衡利益的功能设计，通过指导性行政案例的中国式演绎实现和谐行政诉讼、融合法义与民意的目的。

行政审判指导性案例运作机制

在我国当前的法治进程中，指导性案例在司法领域的作用日益凸显。相较于民法因悠久历史而对 “习惯”法源地位的一般性承认、刑法因罪刑法定原则而紧紧抑制的推理冲动，行政法无疑为案例指导机制的运作提供了最为广阔的法域空间。除却行政法缺乏统一法典、行政制定法及其适应性先天不足等因素，1李瑰华：《指导性行政案例研究》，法律出版社2012年版，第63页。我国当前法治改革中 “努力让人民群众在每个司法案件中都感受到公平正义”的工作目标更需要案例指导机制为深陷危机的司法公信力提供助力。作为成文法国家，我国的指导性行政案例明显区别于英美法系以 “法官造法”为核心的判例，但又与大陆法系的德法等国 “趋近于依赖”的行政判例存在差异。2作为行政法 “母国”的法国在1790年规定了司法职能与行政职能间的永远分离，这个举措使法国行政法院不得不结合个案裁判来确立行政法治原则，并由此形成了法国行政法重要原则并非存在于成文法而在行政判例之中的基本格局，对此，我国行政法学家王名扬曾在其 《法国行政法》中指出，法国甚至需要其行政法院的判例来支撑本国的行政法体系。本文拟以最高人民法院公报的行政案例库中99份案例为研究基点，3本文采用的是北大法宝所提供的最高人民法院公报案例库中的行政案例。但在理论和实务界，对最高院公报中的案例性质认识有所争议，这也导致不同学者所统计的行政案例数量有区别。如 “陈清棕诉亭洋村村委会一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案 （公报2005年第10期）等案件，理论界倾向于将其认定为行政案件，而实务界倾向于将其定性为民事案件。在对司法实践中价值日渐凸显的指导性行政案例 “正名”的同时将这种事实规范化，4郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005版，第260页。为备受诟病的司法公信力探寻一种本土式的制度供给。

一、裁判失衡：法义与民意的博弈

毋庸讳言，我国当前司法公信力的稀薄已经成为严重影响司法效力的重要因素，其矛盾命题首先在于司法机关必须严守的形式公正与社会大众朴素主义的 “法感情”之间的失衡。一方面，司法公信力的生成与社会公众对司法运作过程及结果的普遍认同有着极其紧密的联系，它是社会公众对司法具有的信任感和认同感的程度反映，5陈发桂：《公众司法参与视角下我国司法公信力的生成探析》，载 《前沿》2010年第3期。但与此同时，民众却 “更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待问题，并按照这一模式来要求法律作出回应”。6苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第130页。其次，在行政法领域，现代行政权的无限膨胀、对司法权的越界干预正直面着媒体监督的加强与民众权利意识的觉醒，民众在对政府行为严厉审视的同时难免滋生积聚负面情绪，这无疑也对行政案件的审判处理提出了更高的工作要求。

（一）顾此失彼：同案异判的脱轨

世界上不存在两片完全相同的树叶，因此司法裁判中理想的 “同案同判”的确切表述应是 “类似案件类似处理”。7孙笑侠：《西方法彦精选》，法律出版社2005年版，第79页。美国著名法学家本杰明·卡多佐曾说： “如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯”。8［美］本杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。以高校教育领域为例，自1999年大学生田永起诉北京科技大学的行政诉讼案以原告胜诉告终后，9《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，载 《最高人民法院公报》1999年第4期。学生的受教育权与高校内部行政行为开始纳入司法审查范围，但近年来此类行政案件的裁判过程及结果却差强人意 （见图表1）。

图表1　近年来高校教育领域行政案件的司法裁判分析

目前，我国各地经济社会发展不平衡、诉讼纠纷复杂多样、不同法官在法律理解与适用上的不统一，使得不同法院甚至同一法院不同法官之间就相同或相似的案件，经常出现差距较大甚至相反的判决，这些案件经媒体、网络等渠道各种正面或负面的新闻发酵，不但极大损伤了司法公信力，还使得一些本该在司法领域解决的法律纠纷溢出正常的制度渠道，甚至引起包括申诉、上访乃至群体性事件，严重影响了社会的稳定秩序。

（二）疑似之间：形式与实质的偏差

司法的公正与否，不但有法律标尺，还有社会标尺。美国学者理查德·波斯纳曾说过，应当以合乎情理作为司法的指南，在每一案件中努力获得特定环境中最合乎情理的结果。10［美］理查德·艾伦·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第165页。社会民意的介入促进了裁判的公开公正，增强了司法的社会效果，但鉴于其蕴含情绪性和朴素性等特点，对司法机关的过滤甄别技能与衡平裁判水平带来极大挑战。11近年来，汹涌澎湃的民意在推进了法治进程的同时，也给司法机关独立公正裁判带来一定影响。普通民众一方面习惯以朴素的正义观作为评判标准，同时又易受各种舆论导向影响而导致意见变动性较大。在2007年审理的被称为 “道德滑坡标志事件”的彭宇案中，民众起初一边倒地认定大喊委屈的彭宇是 “好人”，面对社会压力，一审法院最终认定彭宇无过错，但在2012年二审中，彭宇却坦言确实撞到了老太太，当初力挺彭宇的民众意识到被蒙蔽，又开始集体讨伐彭宇。参见徐机玲、王骏勇：《“彭宇案”真相再调查》，载 《瞭望东方周刊》2012年1月刊。近期，作为A省首例环保公益诉讼，环保主义者陈某状告A省B市环保局行政不作为一案引起社会轰动。庭审判决虽认定环保局败诉，但陈某对判决结果并不满意，在场民众更是褒贬不一。在庭审后法官坦言，对判决结果质疑的焦点在于陈某虽胜诉但其诉求并未完全得到满足，而实际上其诉求的缺失部分既未列明在起诉书中也未依法追加，因此法院只能依法按 “不告不理”原则作出判决。庭审后，笔者随机采访了63名旁听民众，对庭审结果的群众满意度进行了统计 （见图表2）。

图表2　受访民众的满意度分析

从表2可以看出，在受访的63名旁听民众中，对判决不满意的有42人，占受访总数的66.7%；对判决满意的有15人，占受访总数的23.8%；表示不好判断的有6人，占受访总数的9.5%。在42名不满意的民众中，表示知晓 “不告不理”原则的仅有3人，但受原告为公不为私的行为感动而选择力挺，而不知晓该审判原则的有39人，比例高达92.9%。因此，民意于司法意义重大，但有时仍会受制于评判标准、伦理风俗及认知水平而与公正司法产生摩擦，成为 “刺激因素的奴隶”。12参见［法］古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译社2004年版，第21～25页。

（三）瞻前顾后：行政裁判的羁绊

在西方，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”是其司法状况的真实写照。2008年比利时莱特姆政府倒台，最主要导火索仅仅是首相伊夫·莱特姆试图让法官在审判中 “推迟宣判日期”。132008年12月，比利时首相伊夫·莱特姆被指在 “富通集团拆分是否违法”案审理过程中干预司法，结果莱特姆政府倒台。而莱特姆所做的，根本不是干预法院审理，而只是试图让法官 “推迟宣判日期”。在我国现行的人民代表大会制度下，由于人大在行使立法权的同时也是最高权力机关，因此中国特色的审判独立在公权力范畴内针对的主要是行政权。但矛盾之处就在于，受历史原因与当前体制影响，我国的司法权对行政权的依附及司法体系的行政化倾向日益明显，行政权干预司法的情况屡屡发生。14据媒体报道，2010年3月，榆林市中级人民法院行政庭曾判定陕西国土厅违法行政，但陕西国土厅召开 “判决”性质的协调会，以会议决定直接否定生效的法院判决。2010年6月，在网络上被称为 “史上最牛公函”事件中，重庆李渡新区管委会曾给当地法院发去公函，警告法院 “应做出驳回原告诉讼请求的判决”，千万不要 “一意孤行”。参见杨万国：《法院判决前接到政府 “警告函”》，载 《新京报》2010年6月28日。在行政诉讼中，由于行政机关是直接作为被告的身份参与其中，因此行政权对司法的干预在 “肆无忌惮”的同时更添了几分 “理直气壮”。笔者曾专门对A省B市中五个区法院总计21名行政庭法官 （含3名退休法官）进行探访，对行政审判工作中所受行政权干预的情况进行了统计（见图表3）。

图表3　受访法官办案中受行政权干预情况分析

从我国的司法实践来看，行政权干预司法主要采取两种方式：一是在案件的审理过程中直接通过各种渠道向法官施压，如 “史上最牛公函”中的重庆李渡新区管委会；二是在法院审结案件后直接否决或者拒不履行生效判决，如 “陕西省国土厅开会否决法院生效判决”事件。15前引14。众所周知，审判独立是司法程序正常运作的前提，也是保障司法裁判公正的基础。行政权对审判独立的侵犯，不但损害法律的尊严和权威，还会引起社会民众对司法公信力的无端质疑。

二、同源共流：平衡语境下的破题范式

从起源上看，法在本质上是统治阶级意志的体现。我国是人民民主专政的社会主义国家，在人民代表大会制度的政体下，我国的法律实际上就是全国人民共同意志的体现。因此，法的本义与民众意见其实属同源之水，只是因立法技术及司法水平等因素影响产生了不可避免的摩擦。指导性行政案例的核心价值就是使行政裁判在无法可依时最大程度再现 “人民共同意志”这个 “大民意”，在有法可依时尽可能契合社会民众的 “小民意”，在司法过程中推动两者的衡平与融合，以期达到殊途同归的价值追求。

（一）填空：弥补条文缺失

在英美判例法国家，法官通过具体行政案件创制的行政判例是重要的法律渊源。美国著名法学家本杰明·卡多佐曾指出：“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件……也就是在这里，法官承担起来立法者的责任。”16前引8，苏力译书，第104页。在这些西方国家，使用行政判例填补的不仅是法律规范的空缺，许多现代行政法基本原则同样诞生在判例中。如英国1865年 “占帕诉万兹乌斯区土程管理局案”与1963“里奇诉波德文案”确立的听证原则，17应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第344页。以及1882年普鲁士的高等法院在“十字架山案”确定的比例原则。181882年柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个 “建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以 “没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的 《普鲁士警察行政法》正式规定了比例原则。

在我国的法治建设蓝图中，法律应当是能真正反映全国人民共同意志的完整体系。在推动行政法健全完善的探索中，法院在司法过程中运用指导性行政案例裁判成为填补法律本身 “共同意志”缺失部分的有效方式。在这一过程中，指导性行政案例 “不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是在法律形式合理性呈现出 ‘开放结构’的特点时，在 ‘空缺地带’之处用实质合理性来进行填充。”19郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第157页。在这种范式中，指导性行政案例不会对我国当前正式法源提出 “非分之想”，法官创制的只是事实上的法律规则和原则，填补的也仅仅是成文法律空缺的领域。例如，在1999年 《最高人民法院公报》公布的 《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》中，法院在法律未明确规定的情况下将受教育权与内部行政行为纳入司法审查范围。20前引9。在2000年公布 《汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案》中，最高院在判决中明确指出：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”这标志着我国最高司法机构通过指导性行政案例对比例原则予以正式认可。

（二）选择：实现法义初衷

在实现法律的本义过程中，除了法被自觉遵守外，法官在司法过程中的适法选择也是一条重要途径。从这个意义上看，说法官是法律专家的话，倒不如说法官是法律适用的专家。21前引1，李瑰华书，第140页。但最高院工作报告已经指出，法官尤其是基层法院法官素质整体而言偏低，已成为司法改革的 “瓶颈”，而矛盾的是，“法律适用是一种对向交流的过程，因此，必须在考虑可能适用的法条之下，由 ‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。”22［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第193页。在行政审判中，人民法院除了依据法律法规外，还得参照浩如烟海的部门规章和地方规章，法官审理时因适法选择差异而造成同案不同判的情形并不少见，而这也为指导性行政案例的价值发挥提供了施展空间。

具体而言，指导性行政案例一经 《最高人民法院公报》公布，首先会对各级法院的司法裁判产生事实上的拘束力。其次，在指导性行政案例的引导下，法官在裁判相同或类似行政案件时可充分加以援引和参照，不仅能够统一法律适用，而且最大限度地保障法律在时间、地域、对象上的同一性，维护了司法的统一性。例如，在1997年最高人民法院公报公布的 《福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案》中，针对原告开采的地下热水温度已超25℃的情况，法院认定应适用《中华人民共和国矿产资源法》而非 《中华人民共和国水法》，在发掘制定法隐含规定的同时明确了矿产资源中地下水纠纷的法律适用。

（三）解释：还原法律本义

成文法具有固有的模糊性缺陷，为明确法律条文的价值设计，充分适应不断变化的社会现实，就需要通过透析法条来厘清法律本义。在这个过程中，判例既是法律解释的产物也是其存在的重要载体。在大陆法系国家，法国率先认识到在法典难以适应现实需要的情况下，要做到不拒绝审判显然需要依赖于法官对制定法的解释，甚至 “行政法官在解释法律条文时还表现出某种大胆的独创性”，由此产生了大量的行政判例。23［法］古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第7～8页。在德国，行政判例更是法官释法的基本形式，“1952年德国成立了联邦最高法院，它以维护社会经济、公共道德以及人权价值为己任，继承了帝国法院的传统，基于时势之变迁，创造性地解释和发展法律，使判例的作用得以突现。”24汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》，法律出版社2006年版，第104页。

在我国的审判领域，有权进行法律解释的只有最高人民法院，且司法解释一般以抽象的条文规定作出，可操作性和精确性不高。事实上，西方判例的重要价值就在于对法律本义的精确映射，“从本质上说，由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致。”25Richard B.Cappalli：At The Point of Decision:The Common Law’s Advantage Over The Civil Law.Temple International and Comparative Law，1998，P.87.在我国，法官面对的现状是 “几乎在每一个你必须对之提出意见的案件中，你都不得不对某项成文法进行解释。”26张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第250页。虽然承载法律解释的普通行政案例不具有正式效力，但只要经最高人民法院认可并公布，便具有类似于司法解释的实效，产生事实上的拘束力。此时，法官对制定法的解释真正将法条与一定的案件事实相结合，从被动消极服从法律转化为主动运用直至充分释放法律真正本义。例如，在2003年最高人民法院公报公布的 《王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案》中，法院通过对 《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款有关 “滥用职权”进行解释，运用比例原则支持原告的行政赔偿诉求。27《王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案》，载 《最高人民法院公报》2003年第3期。在2007年公布的 《杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案》中，法院通过对 《中华人民共和国行政复议法》第6条第1款关于复议范围兜底条款的解释，明确信访答复行为不属于行政复议范围。28《杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案》，载 《最高人民法院公报》2007年第10期。

（四）解答：映射本源价值

法的核心价值在于公正。在实现法的价值过程中，司法的作用举足轻重，因为 “司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式。”29［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第498页。在我国的司法实践中，法的公正价值需要从普遍公正和个案公正两个层面来理解：用以解决具体争议的行政法律规则是抽象的，它代表着普遍的公正，而抽象的行政法律规则又通过法官对具体案件的审理，同等情况同样对待，实现对普遍公正的追求。此时的破题思路应该是 “通过普遍正义而不是绕开普遍正义去实现个案正义。”30前引19，郑成良书，第101～102页。作为衡平器，指导性行政案例利用它对具体个案的公平处理，不同情况不同对待，总结出符合行政法特性的原则、规则，是基于公平合法的考虑而做出的一种本土化制度设计。

具体而言，首先，指导性行政案例利用典型案例统一行政法律规则的适用，将当前因法官参差不齐的素质而引发的主观不利因素降至最低，实现了个案审判的公正。其次，个案公正通过司法审判实现后，通过指导性案例的形式将司法审查中的一般规则确认下来，使以后的类似案件都能够得到类似的处理，从而使普遍公正的优先性透过司法审查的个案公正得以实现。最后，指导性行政案例能通过公正来融合法义与民意。在司法裁判中，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就越大。”31［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉华、周汉华译，译林出版社2001年版，第198页。而指导性行政案例在实现法实质意义上公正的同时，还为社会提供具有形式确定性的公正，使 “作为原告的行政相对人在期待法院公正审判的同时，也期待在理性的指引下合理地安排生活。”32［美］庞德：《通过法律的社会控制，法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第91页。

三、检视与反思：本土运作资源的宏观考量

马克思主义哲学认为，社会现象是在历史过程中产生、运动和发展的。所以，社会现象的考察只有放在一定的历史过程中才能准确地作出解释和说明。33高燕、王毅杰：《社会研究方法》，中国物价出版社2002年版，第8页。在我国的法治建设 “正由立法主导向司法主导的转变”历程中，34前引24，汪世荣书，第3页。指导性行政案例必须在对西方行政判例制度借鉴吸收的基础上，充分利用我国的既有本土法治资源，对现阶段机制运作给予动态而客观的定位，由此才有可能对其未来发展提供中肯评价与科学指引。

（一）明辨慎思：遵循本土法治规律

1.厘清法治进程。在我国成文法匮乏的年代，司法在发挥重要作用的同时也难免 “肆意妄为”，因为一旦缺乏明文规定，那么司法可能 “将迄今为止在人们中所遵循的规则通过司法机关使之成为法律。”35［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第92页。随着中国特色社会主义法律体系的基本形成，社会各领域基本实现 “有法可依”，这首先决定了我国与英美判例法系的差异，明确指导性行政案例的制度检讨与运作经验应当主要以大陆成文法系的行政判例制度为参考标准。其次，过去那种以适用政策法为特点的案例指导实践的社会基础已经改变，案例指导的依据当然也应随之更新。

2.透析法院职级。 《中华人民共和国宪法》第127条规定：最高人民法院是国家最高审判机关，它监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，指导下级人民法院正确理解与准确执行法律。在行政审判领域，《中华人民共和国行政诉讼法》通过第13条至16条分别规定了基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院与最高人民法院的职能分工。综上可知，基层和中级人民法院发挥主要的审判职能，但法官的专业素质参差不齐，在诉讼膨胀的现状下压力较大且精力有限，也是案例指导的主要对象。在考虑指导性行政案例运作模式尤其是创制主体时应将相关因素充分予以考虑。

3.凸显审级价值。我国的审级制度实行的是四级两审终审制，“审级制度是我国司法制度的重要组成部分，其基本功能有三：纠正错误裁判、统一法律见解和确保司法的终局性。”36胡贤焕：《我国审级制度之重构》，载 《法治研究》2008年第6期。在法院内部考核机制日益健全的当下，上级法院的改判对下级法院的考核影响较大，上级法院的裁判对下级法院统一司法的作用也同样不可估量。因此，审级制度在明确法律适用标准、统一法律适用尺度方面的价值不逊于指导性案例，更具有指导性案例不具有的法律制度保障。因此，指导性行政案例的运作必须与审级制度相互配合、相互促进。

4.激发法官能动。“案例的方法就是理论联系实际的方法。无论是案例的创制，还是案例的适用，都是法官自我研究、自我思考、自我总结、自我提高的过程。”37刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载 《法学研究》2006年第3期。事实上，自 《中华人民共和国法官法》施行以来，法官素质已有较大提升， “法官群体在社会生活中的地位和角色发生了巨大转变，尤其是一些优秀法官在这个沉默的、没有面目的群体中逐渐显示出自己的个性，从而显示出他们对社会发挥作用的独特方式。”38强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版，第40页。因此，随着法官素质的提升，指导性行政案例的功能也应从单纯指导行政法律适用向充分发挥法官智慧、映射法律本义方面转变。

（二）如履薄冰：恪守机制运作底线

1.保持机制创新。美国学者弗兰克指出：“承认某些判例的约束力，发轫于不可避免的惰性。在生活的各个方面，个人和社会都有抵制变化的惰性。”39［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第297页。在理论上，指导性行政案例首先面临的是稳定与僵化的逻辑悖论，“一个先例有时候可以取得这样的权威，使后来的法官即使确信它是错误的，仍感到难以对付或不能摆脱它。于是，先例规则成了法律进步的绊脚石。”40［澳］维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第156页。在中国的现代化进程中，法制现代化进展迅猛，这就要求指导性行政案例必须及时适应法律体系的跨越式发展，在创新中保持稳定，在适应中预防僵化。

2.恪守既有体制。我国是社会主义国家，实行的人民代表大会制度，权力分立只是国家机构设置和运行的基本原则。在我国，只有国家权力机关和特定的行政机关拥有立法权，法院作为审判机关无权制定抽象的法律规范。最高人民法院司法解释权的行使在近年来屡屡遭受非难，焦点就在于司法解释是否超越司法权从而侵犯立法权的问题。因此，指导性行政案例的运作必须要严格区别于西方 “法官造法”的行政判例制度，在现行的政治体制框架内有序运作。

3.防止溯及既往。在现代社会，法官作为解决纠纷的社会正义实现者，即使对于没有相应法律规定的争议，亦有义务按照其管辖范围做出裁判。指导性行政案例对于弥补法律空缺，指导法律适用具有重要作用，但其对于自身发布前案件的拘束力与指引作用应该受到限制，因为 “如果他对这个案件做出了判决，他又不可避免地从事了一项回溯性立法活动。”41［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第67～68页。所以，法官将新发布的指导性案例用来解决过去发生的待决案件，这实际上属于一个溯及既往的司法过程，基于人权保障和法治原则，这种溯及既往应该受到限制。

四、探索与构建：案例运作机制的微观进路

（一）模式调校：一元双轨的运行框架

1.主导核心 “一元化”，即明确最高人民法院在指导性行政案例运作机制中的主导地位。42此处的 “一元化”强调的是最高院在整个机制中的主导地位，并不意味着对指导性案例来源主体的限制，事实上，作为司法审判的主场地，指导性案例大多来源于基层人民法院和中级人民法院。在我国成文法传统与现行审级制度背景下，如果指导性案例运作模式 （包括创制主体、运作载体等）按照当下 “百家争鸣”的本土实践无限制延续下去，要么会产生懒惰司法，冲击审级制度的价值，要么会浪费成文法制资源，偏离我国的法治传统。最高院作为案例指导机制核心的依据在于，从法理上讲，我国宪法和法律都明确了最高院的职能，即指导下级人民法院正确理解和准确适用各项法律、行政法规。从实践上看，《最高人民法院公报》中的行政案例在行政诉讼实践中已然产生了事实上的拘束力，发挥着补充法律漏洞，促使行政法律规范明确具体，对待决案件的引导作用。因此，明确最高院在指导性案例运作机制中的核心地位，对统一指导性案例创制标准与程序、运作载体及效力大有裨益，有效利用法治资源，维护法制统一。

2.功能设计 “双轨制”，即经最高人民法院发布的指导性行政案例应有指引与启迪双重功能设计。我国当前的 “例以辅律，非以破律”的案例指导机制是建立在我国法官专业素质偏低、法律制度不够完善的现实基础上的，但这不应是指导性案例的全部功能设计。在法制体系完善、法官素质较高的日本、台湾地区，判例的拘束力与一般案例的参考作用同样受到重视。例如日本在正式汇编发表各级法院的判决时，其名称上就有 “判例集”和 “裁判例集”之分，以彰显具有司法效力的行政判例与一般启迪意义的行政裁判例之间的区别。43解亘：《日本的判例制度》，载 《华东政法大学学报》2009年第1期。据此，指导性行政案例在功能设计上除了具有普遍拘束力的典型案例外，还应该包含启迪作用的一般性案例，这对 “国家法律和最高人民法院公布的具有拘束力判例的补充是十分必要的。”44董皞：《迈出案例通向判例的困惑之门》，载 《法律适用》2007年第1期。

（二）效力正名：司法解释的运作载体

在我国的审判领域，法律的解释权归属最高人民法院。最高人民法院的司法解释具体是在 “审判工作中就适用法律普遍存在的问题作出的抽象性、规范性解释。”45陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载 《中国法学》2003年第1期。随着我国法治建设的逐渐深入，最高人民法院的抽象司法解释开始面临合宪性和合理性质疑。首先，司法解释遭受诟病 “焦点则是针对司法解释超越司法权从而侵犯立法权的问题， ‘解释’应该有被解释的本文存在，以本文为基础，对本文作理解和说明，而不是脱离本文的重新创制 （见图表4）。”其次，现行的抽象司法解释本质上还是走成文法的的老路，是以传统立法方式对成文法的缺陷进行弥补，所以不可避免带有成文法的固有缺陷。

图表4　46余凌云：《法院如何发展行政法》，载 《中国社会科学》2008年第1期。　最高院 《关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中含创制性质的条款

（接上表）

作为成文法国家，我国法律并未承认指导性案例的正式法源地位，建立案例指导机制要么修改现行法律或经立法机关授权，否则就需要在现有体制内找到生存空间。从目前来看，最高人民法院的抽象司法解释需要一个合法成熟的载体来维持其原本的价值设计，而指导性行政案例则需要获取权威认可以保证整个机制的运作。“就严格的法治主义来讨论 ‘司法解释’的效力，最高人民法院不能抽象的解释法律，这是宪法赋予全国人大的权限。相同位阶的中华人民共和国人民法院组织法，只赋予最高人民法院在个案审判的具体法律解释权。”47陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第54页。所以，司法解释可以指导性案例为载体从过去的抽象解释转向具体个案的解释。指导性案例结合具体行政案件解释法律，不仅能保证司法解释的真实性与合理性，而且也体现了司法与立法在功能、性质上的差异，从而不仅还原了司法解释的本来面目使其更像 “解释”，也破解了指导性行政案例运作的体制困境。

（三）程序梳理：司法裁判的操作定式

1.恪守 “遵循先例”的基础原则。指导性行政案例的核心价值在于当法律无明文规定或者规定不完善时，充当司法裁判的重要依据与指引，起到事实上的拘束作用。在司法适用中，法官对相同或类似的行政案件，应遵循相关指导性行政案例所蕴含的规则和原则裁判，并在判决书中指明援引该案例作为审判依据，增加判决的说服力。同时，当事人认为裁判不符合相关指导性案例的，还可以将其作为上诉和申诉的理由。48赵正群：《行政判例研究》，载 《法学研究》，2003年第1期。

2.严格实行客观案情筛查。案情筛查是法官对正在审理的行政案件与指导性案例的具体案情进行分析比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的指导性规则来进行裁判。在这个过程中，关键点在于 “选择事实组合最相类似的案例”。49刘作翔：《遵循先例：原则、规则和例外--卡多佐的司法哲学观》，人民法院出版社2004年版，第588～589页。按照同案同判的案例指导规则，在两案必要事实相同或相似的情况下，两案的裁判原则及裁判结果也应该相同或相似。

3.充分进行主观情势权衡。在指导性行政案例的司法适用中，客观案情的筛查是裁判基础，对案件的主观情势权衡更是保证裁判实现公正的重要前提。这就需要法官在适用指导性案例时，能够充分发挥司法能动性，运用法律推理与权衡技术，使指导性行政案例得到正确地、合理地适用，并在适用中得到发展和完善，这不但是保障案件裁判获得实质公正的技术要求，也是实现形式公正的技术保证。

4.科学实施案例遴选与规则引用。随着司法实践的日趋丰富和指导性行政案例的逐步完善，与待审案件相关的案例将不断增加，这时将面临着案例遴选与规则引用的问题。首先，法官需要通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题，利用搜索技术配置最佳指导案例。其次，指导性案例的适用是从特殊到一般，这就需要引用裁判规则，指导性案例的引用与裁判的说理是紧密相连的，在司法裁判中引用相关规则，可以增加裁判的说理性和权威性。

（四）功能增值：价值设计的制度回应

1.案例指导机制的监督。任何机制的有序运作除了内部的科学调控外，也不能缺少外部的有效监督。首先，最高人民法院对地方各级人民法院的行政裁判，上级人民法院对下级人民法院的行政裁判，一旦发现违反指导性行政案例或错误适用裁判规则的，应予以纠正或撤销。其次，社会公众包括案件当事人发现法院违反指导性行政案例或错误适用裁判规则的，有权依此上诉或申请再审，请求上级人民法院予以纠正，或者向有权法院提出建议。

2.案例指导机制的人才储备。“司法是确保法律回应性的根本方法。”50［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第88～89页。而法官则是司法过程中指导性行政案例运作的主导者，其对指导性案例的通晓、理解与掌握是整个机制运作的前提和基础。所以，必须要对现职法官加强指导性案例的培训和考核。同时，要鼓励法律院校和法学研究机构积极开展对指导性案例的研究工作，以帮助法律职业者及其他公民更好地领悟指导性案例创制及适用规则，甚至可以考虑将指导性案例纳入司法考试的内容中，将其作为法律职业准入的一道门槛。

3.案例指导机制的氛围培育。我国实行指导性案例是有传统文化基础的。我国古代就非常注重“例”的作用，从先秦时期的 “廷行事”直至清代 《大清律例》的 “用例不用律”。“在整个封建时代，在成文法典缺失或不适合于社会生活之际，判例的创制与适用实际上起着拯救法、延续法、发展法的作用。”51武树臣：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第3页。指导性案例机制的有序运作需要发掘本土特色的文化底蕴，建立良好的案例运作机制氛围，这样不仅可以使应用指导性案例变得方便、快捷，而且还可以促进法院与民众的互动交流，加强民众对司法裁判的心理认同。52武树臣：《铸造灰色之法——再谈在我国发展判例制度的重要性》，载 《法学研究》2000年第1期。

结语

古斯塔夫·拉德布鲁赫曾言：司法使法律降临人间。伴随着我国以宪法为核心社会主义法律体系的建成，我国的法治实践也逐渐从立法时代向司法时代趋变。相较于西方发达国家，我国现阶段的司法建设的瓶颈主要在于法律制定和法律实施之间所存在的较大落差。所以，缩小制定法与司法裁判的距离、增强立法和司法活动的内在一致性、最大程度衡平法义与民意的向度成为当下中国法治进程中的重要命题。在行政法领域，英美法系国家与大陆法系的德法都将行政判例作为推进行政法制的主要形式，这并非巧合，而是行政判例无论是从实体方面还是程序方面，都反映着行政法的理念和精神。建立完善的指导性行政案例运作机制，不但需要理论上的制度设计与实践中的现实磨砺，更需要其本身贴合我国法治前行的齿轮，与现行的审判独立制度、庭审对抗制度、裁判文书制度、法律职业人员培养制度等相互适应，彼此促进，共同拱卫法治旗舰，砥砺前行。

（责任编辑：夏金莱）

*广州市越秀区人民法院金融庭助理审判员。