行政诉讼补救判决——一种 “新”的行政诉讼判决形式

陈思融

行政诉讼补救判决
——一种 “新”的行政诉讼判决形式

陈思融*

内容提要：修改后的 《中华人民共和国行政诉讼法》第76条、第78条明确规定了一种“新”的行政诉讼判决形式——补救判决。早在最高人民法院2000年发布的司法解释中就初步确立了该种判决方式，但并未引起足够的重视和关注。通过对我国法律文本中的补救判决的规范表达、规则构成、功能的分析，对补救判决这一判决形式作出规范性的理论界定，不仅为进一步研究补救判决的司法实践状况、功能、适用等问题奠定理论基础，而且有助于修法后补救判决的正确适用，对于提升法院补救判决的质量，维护司法权威，具有重要的理论和实践意义。

行政诉讼；补救判决；判决形式

一、引言

我国现行的 《行政诉讼法》是通过判决形式实现解决权利保障问题的，1当前，我国 《行政诉讼法》尚未接受采用大陆法系国家行政诉讼类型化的诉讼模式，但学理上已经有较多有关行政诉讼类型化的讨论。如赵清林：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版；章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版；吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版；等等。但笔者较为赞同章剑生教授的观点：“考虑到将行政诉讼类型化可能带来僵化与程序复杂化，并因此给当事人提起诉讼和获得救济带来不便甚至不利，不少学者对引入类型化的行政诉讼安排有相当大的顾忌。”“在民事诉讼尚未完成诉讼类型化之前，作为民事诉讼的特别诉讼程序，行政诉讼类型化似乎为时尚早。况且，在行政诉讼类型化之外，并不是不存在完善我国行政诉讼制度之进路。或许，行政诉讼判决方式类型化之方案，在已有20年司法实务的基础上，它更加适合我们的 ‘国情’。”参见章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第53条第3项规定之展开》，载 《中国法学》2011年第1期。行政判决方式的多寡及其完善程度，将直接影响权利保护机会的多寡以及权利保护的程度。因此，完善现有的判决方式或者增加新的判决方式一直以来都是官方以及行政法学者关注的重点内容之一。其最直接典型的表现即为，2015年5月1日开始实施的新 《中华人民共和国行政诉讼法》 （下简称新 《行政诉讼法》）第69条至78条，即对旧 《中华人民共和国行政诉讼法》 （下简称旧 《行政诉讼法》）规定判决方式的第54条进行了大幅度的修改，主要体现为取消维持判决、确认合法判决形式，完善撤销判决、变更判决形式，明确驳回请求判决以及确认违法、确认无效判决形式，增加给付判决、补救判决形式，其中，对于补救判决形式，第76条、78条分别表述为：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”、 “被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”。

而事实上， “责令被告采取补救措施”这一表述，早在2000年开始实施的 《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下简称为 《解释》）中就已经存在了。《解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”；《解释》第59条第2项的规定：“根据行政诉讼法第五十四条第 （二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：…… （二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施”。因此，可以说补救判决这一判决形式，同确认判决以及驳回诉讼请求判决一样，早已为 《解释》所肯认。之所以将补救判决称为 “新”的判决形式，最直接的原因在于 《解释》并未用 “判决”一词明示责令补救的判决性质，这就使得理论界对责令补救的性质存在争议 （具体论述见后文），学者们对此判决形式的关注也非常缺乏，对此有过着墨的学者，也仅是在分析撤销判决或者确认违法判决时，附带性的提及了责令采取补救措施，对其目的、性质以及适用等简单的提出了其观点，但未进一步论述其观点的依据。行政法学界的学者们没有对行政诉讼中的补救判决作过规范性的理论界定，2目前国内出版的行政法和行政诉讼法教科书中都没有提到补救判决这一概念。我国行政法学界对行政诉讼判决的研究主要依循判决主文的不同表达方式、内容对各种判决进行类型化分析。根据判决主文的不同内容，将行政诉讼判决划分为维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、重作判决等，其中并不包括补救判决。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页；胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第211-218页；等等。然司法实践中却又存在相当数量依据 《解释》而作出补救判决的案例，并且在适用过程中呈现出较为混乱的局面。3笔者曾著文分析过司法实践中适用 《解释》第59条第2项作出补救判决时呈现出的混乱局面，参见陈思融：《行政诉讼撤销并责令补救判决论》，载 《四川师范大学学报》2014年第2期。再加上新 《行政诉讼法》第76条以及第78条的表述中，已经以 “判决”一词明确了补救的判决性质。因此，将补救判决作为一种 “新”的判决形式予以研究是有着其重要的理论和实践意义。本文将对新 《行政诉讼法》以及现行有效法律文本中的补救判决进行分析，以此希望能对补救判决这一判决形式作出规范性的理论界定。

二、法律文本中补救判决与其他判决形式的规范表达比较

补救判决，作为一种判决类型是指行政诉讼中责令被诉行政机关采取相应补救措施的判决形式。4此处并非给补救判决下定义，而仅是用描述性的语句，告诉读者笔者所说的大概是什么。关于补救判决的具体界定在后文会详细论述。“补救判决”并非一个实在法上的概念，在行政诉讼法理论上也尚未有学者对其学理上的概念进行界定。除新 《行政诉讼法》第76条以及78条中规定了补救判决以外，在我国现行司法解释法律文本中，还有三个法条涉及 “补救判决”：（1）《解释》第58条规定； （2）《解释》第59条第2项的规定；（3）《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（下简称 《信息公开司法解释》）第11条第1款的规定5《信息公开司法解释》第11条第1款规定：“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施”。。将上述法条中有关补救判决的规范表达与其他类型判决的规范表达进行比较，整理图表如下 （见表1）。

通过上表分析可以发现，在旧 《中华人民共和国行政诉讼法》中对于其他类型判决的规范用语均表示为 “判决·······”，如 “判决撤销或者部分撤销”、“判决被告重新作出具体行政行为”，《解释》所增加的确认判决和驳回诉讼请求的规范表达也同样为 “可以作出确认合法或者有效的判决”、“判决驳回原告的诉讼请求”。即我国法律规范中对于其他判决类型都用 “判决”一词进行了明示，行政法学界也将法条中以 “判决”一词予以明示的判决进行分类，将行政诉讼判决划分为撤销判决、维持判决、变更判决、确认判决、履行判决、重作判决等。而 《解释》第58条、《解释》第59条第2项以及《信息公开司法解释》第11条第1款中，关于责令补救的规范却表述为“‘责令’被诉行政机关采取相应的补救措施”，其并未使用“判决”一词明示责令补救的判决性质。6或许这也是行政法学界学者不将其作为一类判决类型加以研究的原因之一。由此，行政法学者也对责令补救的性质产生了争议，有学者认为 《解释》第59条中的采取补救措施、提出司法建议、建议追究犯罪行为不属于判决的研究范畴，7江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第1150页。也有学者明确强调责令采取补救措施不同于司法建议，其应当具有强制约束力，可成为强制执行的依据，8张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第265页；金川：《法院执行原理与实务》，中国政法大学出版社2006年版，第166页。笔者也曾通过分析 《解释》出台后部分最高人民法院的法官著书而得出结论认为采判决说似乎才是该规定的立法初衷。9陈思融：《行政诉讼撤销并责令补救判决论》，载 《四川师范大学学报》2014年第2期。或许正是因为 《解释》对责令补救规定用词的模式，导致行政法学界对责令补救性质认识的不统一，使得到目前为止，补救判决并未受到更多行政法学者的重视并加以研究。然新 《行政诉讼法》第76条以及第78条中，已经明确的以 “判决”一词明确了责令补救的判决性质，这使得补救判决同其他种类判决形式在立法言上已经保持了一致，因此，在理论上对于责令补救的性质的争论到此应当说可以告一个段落，接下来应当做的便是如同研究其他种类判决形式一样，深入研究行政诉讼补救判决这一 “新”的判决形式，并对其作出规范性的理论界定，以对司法实践中适用补救判决提供理论指导。

表1　我国补救判决与其他类型判决的规范表达比较

三、法律文本中补救判决的规则构成

笔者再从补救判决规则构成上对上述法条进行比较分析，分析结果整理图表如下 （见表2）。

从上述法条表述中补救判决的适用情形看：新 《行政诉讼法》第76条、《解释》第58条、第59条第2项、《信息公开司法解释》第11条第1款中对作出补救判决的适用情形的用语几乎一致的表述为 “在作出某种判决的同时作出补救判决”，因此可以认为补救判决应当以确认违法判决、确认无效判决、撤销判决的作出为前提。而新 《行政诉讼法》第78条在表述作出补救判决的情形时，虽然并未明确表述为 “在作出某种判决的同时作出补救判决”，但该条是针对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，其实为一种不履行或不充分履行 “约定”责任的行为，对于这种不履行或者不充分履行责任的行为，在判决被告履行已没有意义的情形下，本应当作出确认该种行为违法的判决的前提下，才可以选择作出补救判决，但新 《行政诉讼法》第74条第2款第3项仅包含了行政机关不履行或拖延履行“法定”职责，在判决履行没有意义的情形下可作出确认违法判决，因此，在行政机关并不是不履行 “法定”职责，而是不履行 “约定”职责的情形下，法律并没有规定此种情形下是否可以作出确认违法判决，换句话说，新 《行政诉讼法》第78条实际上是在回避回答行政机关在不履行 “约定”职责情形下是否可以作出确认违法判决这一问题的前提下，规定了补救判决。因此，笔者以为，虽然该条并未明确规定补救判决应当是以确认违法判决作出为前提，但只有当法院认定行政机关不履行 “约定”职责违法的前提下，才有必要判决行政机关采取补救措施，以弥补行政机关违法不履行“约定”职责造成的不利益后果。综上所述，可以认为补救判决应当以确认违法判决、确认无效判决、撤销判决的作出为前提，补救判决是以确认违法判决、确认无效判决或者撤销判决为主判决的一种从判决形式作出的判决。

表2　我国有关补救判决的法律规定

从上述法条表述中补救判决的判决内容看：一方面，补救判决是以责令被告采取补救措施为内容的判决，这种要求被告采取补救措施，即要求被告履行法律义务的判决是一种具有给付性质的判决。10给付判决是指法院认定原告的诉讼请求应当得到法律保护而要求被告履行法律义务的判决。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第1125页。另一方面，在符合适用情形下，对于法院是否判决责令补救，新 《行政诉讼法》第76条、 《解释》第59条第2项、《信息公开司法解释》第11条第1款中均用 “可以”一词予以规范，新 《行政诉讼法》第78条中虽未明确以 “可以”一词规范补救判决的作出，但根据该条表述，法院是在认定被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议时，在履行判决、补救判决、赔偿判决中选择作出判决，因此可以说该条法院仍是可以作出补救判决，即补救判决是一个 “两可”判决：在符合法条规定的适用条件时，对法官而言可判决责令补救也可不判，对当事人而言似乎也是可有可无的判决。只有 《解释》第58条中，其并未以“可以”一词规范补救判决，且笔者以为，此处按文义理解，应是在确认违法的同时 “应当”责令补救，11对于此观点的详细论述见后文。当然，审判实践中却存在较多案例：本应该作出撤销行政行为的判决，但是因为 “国家利益”或者 “公共利益”的阻断，不予撤销具体行政行为，而仅判决确认具体行政行为违法，却不同时判决责令补救。如“海南思嘉冷藏工业有限公司与琼海市人民政府无偿收回国有土地使用权处罚决定及颁发国有土地使用权证纠纷上诉案”，具体案情见：海南省高级人民法院 （2005）琼行终字第165号；“蒋月珍诉句容市天王镇人民政府解除非法婚姻案”，具体案情见：江苏省句容市人民法院 （2003）句法行初字第2号；等等。原告在这些案件中都受到了损害需要补救，但这些案件中很大一部分都在确认诉讼的过程中提起了赔偿诉讼，这些案件中将补救措施等同于行政赔偿，也许这可以解释为什么判决中没有责令被告行政机关采取补救措施。但是由于新 《行政诉讼法》第74条并未将 《解释》第58条中的确认违法情形与其他确认违法的情形区别开，根据新 《行政诉讼法》第76条的规定，此种情形下的补救判决也是一个 “两可”判决。这种以 “可以”规范补救判决的形式，表面上似乎是以授权性规则，赋予法院在补救判决适用中的司法裁量权，但由于上述法条仅就补救判决的适用情形和内容作了简单规定，再加上对补救判决的执行以及补救行为的可诉性等问题均未涉及，这就可能导致在司法实践中，法官们可能存在或是因为没能认识到补救判决存在的独特功能，而经受对于是否作出补救判决思考和判断的煎熬；或是由于没能意识到作与不作之间的差异，因而随意作出没有理由的补救判决的情形。英国学者威廉·韦德认为： “自由裁量权并不是授予一个人想怎么做就怎么做的权力，他必须在行使其权力时去做他不愿意做而他应该去做的事情。换句话说，他必须通过使用他的判断找到合理原则所指明的路线，并照此行事。”12［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科出版社1997年版，第66页。按照韦德的 “合理原则”标准，法官们适用的补救判决规则至少应能对 “该作”与 “不该作”的标准有一定的认识。而我国补救判决所依存的法律规范规定太过简单，并不能为法官们适用该判决提供一个合理原则。因此，我们需要去发现合理运用此项司法裁量权的规则。

四、法律文本中补救判决的功能

虽然我国法律对补救判决的规则构成中仅规定了适用情形做了简单规定，但从适用情形这一规则构成中，我们可以初步分析出补救判决的功能即在于扭转违法行政行为所造成的不利益状态。（见表3）。

表3　补救判决的功能表

由于新 《行政诉讼法》第76条的规定中仅明确在作出确认违法或者确认无效的判决时可以作出补救判决，而对于在作出确认违法或者确认无效判决时，究竟何时可以作出补救判决，何时不可以作出补救判决这一问题，该法条并未有任何提及，因此无法从此法条中分析出此处补救判决应当发挥的功能所在。

根据新 《行政诉讼法》第78条的规定，当被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议时，法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。即此时法院可作出履行判决、补救判决或者赔偿判决，对于这三类判决的关系，法条用 “或”字予以了阐释，但至于何时作出履行判决，何时作出补救判决，何时作出赔偿判决，法律将裁量权赋予了法官。笔者以为，对于以上被告不履行或不充分履行 “约定”责任的违法行政行为，如果判决被告继续履行仍有意义的，应当判决继续履行，这能够使相对人的权利得到最充分的保障，只有当判决被告继续履行已经没有意义时，但被告的这种不履行或者不充分履行约定责任的行为在事实上又对相对人产生了不利益状态，为了扭转这种不利益状态，法院可以作出补救判决要求被告采取相应的补救措施，只有在采取补救措施不可能扭转不利益状态时，才通过赔偿判决以弥补被告不履行或不充分履行约定责任所产生的不利益状态。因此，可以认为新 《行政诉讼法》第78条中补救判决的功能在于扭转不履行或不充分履行 “约定”责任的违法行政行为所造成的不利益状态。

《解释》第58条的规定被学者们解读为中国情况判决制度的实定法渊源，13薛刚凌教授认为这是典型的情况判决的规定，参见薛刚凌：《行政判决制度研究》，载 《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期；江必新法官也认为这是一种具有情况判决实质的判决，只不过他将其称为 “变通性判决”，参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第140页；甘文法官将其称之为 “情势判决”，参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000版，第165页。情况判决是指经过法院审查确认被诉行政行为违法，根据一般规则应当撤销该行政行为，但是基于国家利益或者公共利益的考虑，并不撤销该行政行为，而是作出确认该行政行为违法的判决，并同时责令被诉行政主体采取其他补救措施，并对因违法行政行为受到损害的原告，赔偿其所受损害。14黄学贤：《行政诉讼中的情况判决探讨》，载 《行政法学研究》2005年第3期。（情况判决中的）判令采取补救措施在本质上就是在利益权衡后，以确认代替撤销的权益判决。15胡建淼：《行政诉讼法修改研究——〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由》，浙江大学出版社2007年版，第415页。在情况判决中，对于被诉行政行为，在确认其违法并判令被告采取相应补救措施的同时，承认其继续有效，即允许 “违法却合乎公益”的行政行为可以存在。对于当事人的利益本来可以通过撤销违法具体行政行为而得以保护，但为了国家利益或者公共利益不遭受重大损失，放弃了通过撤销违法具体行政行为的途径保护当事人利益，那么此时 “补救措施”则成了弥补当事人为了公益而遭受的不利益的必须，且这种不利益是由违法行政行为造成的。因此，可以说情况判决中的补救判决的功能即扭转违法行政行为造成的不利益状态。

对于为何 《解释》第59条第2项会增加补救判决，有学者认为：“行政诉讼法规定法院可以判决行政机关重新作出行政行为，但没有规定可责令行政机关采取相应的补救措施。但从审判实践来看，在有些特殊的情况下，没有一定的补救措施，社会效果不好，有时甚至会给行政审判带来负面影响，从而制约行政审判的发展。”16江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第93页。即其认为保证判决的社会效果是补救措施的功能所在。笔者以为，将该条补救判决的功能定位为保证判决的社会效果太过抽象，不利于该类判决功能的较好发挥。而对 《解释》第59条中对补救判决适用情形的分析，能更好的、更具体的理解补救判决的功能所在，“判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的”，事实上，此处造成国家利益、公共利益或者他人合法权益损失的原因，并不是法院作出的撤销判决本身造成的，而是由法院所判决撤销的违法行政行为造成的。换句话说，即损失是违法行政行为造成的不利益状态。如在 “陈×诉湖南××××××有限公司等规划管理行政许可纠纷案”17具体案情见：湖南省张家界市中级人民法院 （2009）张中行终字第7号行政判决书。中，陈×依据慈利规划办颁发的 《建设工程规划许可证》，将其房屋现已修至第六层，主体结构也已接近竣工，即此时陈×存在信赖利益，慈利规划办颁发的 《建设工程规划许可证》是其产生信赖的基础，在此信赖基础上陈×对自己的生活进行了安排——修建了房屋，因而，当法院判决撤销了 《建设工程规划许可证》，使陈×的信赖基础不再发生效力，此时陈×信赖利益的损失是违法行政行为造成的不利益状态，而并非法院判决撤销违法行政行为所造成。再如在 “海口市人民政府等与海南凯鹏房地产开发有限公司土地行政管理纠纷上诉案”18具体案情见：海南省高级人民法院 （2008）琼行终字第3号行政判决书。中，当法院判决撤销了海口市国土环境资源局作出的国土处字第 （2005）128号 《收回国有土地使用权决定书》，该撤销判决本身并不会造成海南凯鹏房地产开发有限公司何种损失，其土地被占用的损失是由 《收回国有土地使用权决定书》这一违法行政行为造成的，换句话说，其土地被占用的损失是违法行政行为产生的不利益状态。因此，我们可以认为 《解释》第59条第2项的补救判决的功能在于：扭转撤销判决所撤销的违法行政行为所造成的不利益状态。

《信息公开司法解释》第11条第1款规定了反政府信息公开诉讼中一种判决方式，当法院判决确认政府的信息公开行为违法后，该信息公开行为已经造成的后果并不会自动消除。当行政机关将涉及原告商业秘密、个人隐私的政府信息依职权主动公开给社会公众，或者依申请公开给第三方后，由于信息具有极强的传输功能，一旦公开，该公开行为造成的权利损害后果则已经成为既成事实，虽然人民法院将其公开行为确认为违法，该公开行为造成的原告权利损害的后果并不必然地能够随之得以消除。因此，需采取相应的补救措施，尽最大可能的减少公开行为造成的损害，并尽可能的避免损害的进一步扩大，扭转违法的政府信息公开行为所造成的不利益状态。

综上分析，可以认为我国行政诉讼补救判决所应当发挥的功能在于扭转违法行政行为所造成的不利益状态，这体现的是一种违法责任的评价，这种功能不同于确认违法判决、确认无效判决以及撤销判决所发挥的对行政行为本身的合法性、效力性的评价的功能。合法性与效力性评价，其目的更多的在于保障法治原则的实现，促进行政机关依法行政和维护公共利益，而违法责任评价不仅具有监督行政机关的作用，其主要的是为了保障公民、法人或者其他组织的合法权益，始期受到侵害的利益得以恢复或弥补。因此，当补救判决以确认违法判决、确认无效判决或者撤销判决的从判决形式作出后，这种判决不仅能保障法治原则的实现，同时也能更好的保障公民、法人或者其他组织的合法权益。

五、代结语

行文至此，对于我国的补救判决可界定为：行政诉讼中附随于确认违法判决、确认无效判决或者撤销判决，通过判决主文责令被告采取相应补救措施，以扭转违法行政行为造成的不利益状态的给付判决形式。然此界定只能说是对补救判决这一判决形式的初步界定，要更准确的认识该判决形式，尚需进一步对补救判决的司法实践状况，在司法实践中补救判决所发挥的功能，补救判决的适用规则等问题进行研究。对此，笔者将另做他文予以研究。

（责任编辑：夏金莱）

*浙江财经大学法学院讲师，法学博士。