别了，斯卡利亚大法官

欧阳晨雨

在美国的政治版图上，最高法院大法官是浓墨重彩的一笔。

从1954年宣布学校种族隔离非法，到1967年支持不同种族通婚；从1973年宣布堕胎合法，到2000年宣布小布什赢得总统宝座，再到最近两度为奥巴马医改法案背书，几乎每一次美国的重大政治性事件中，都烙刻上了最高法院大法官的印痕。

也正因此，这些久经考验、作用不菲的大法官，在美国民众心中，具有着坚不可摧的权威地位。他们溘然长辞时，往往会引发如潮的悼念。所以，当2016年2月13日，美国最高法院大法官安东尼·斯卡利亚在得克萨斯州一处度假农场去世时，从美国政坛大佬到普通民众，纷纷表示了遗憾和崇敬之情。

然而，在当前总统选战激烈进行的关口，斯卡利亚的突然辞世，又裹挟着非同寻常的冲击力，围绕着选择继任大法官、调和政党矛盾、确保司法独立性等，明争暗斗的较量已全面展开。

难以估量的法界损失

在美国最高法院的“九头鸟”中，79岁的斯卡利亚是保守派巨头。从1986年由里根任命开始，历经里根、老布什、克林顿、小布什、奥巴马五位总统，他在最高法院任职将近30年，堪称“劳模”。

犀利的言辞、强势的语气、狂放的个性、幽默的言辞、深邃的思想，貌似矛盾的特质，惊人地集于一体，赋予了斯卡利亚以“喜剧之王”的个人魅力。

不仅如此，他对美国司法体系特别是在“原旨主义”方面的杰出贡献，足以让其铭刻历史。顾名思义，“原旨主义”，即主张宪法应保持制定时状况，应当且只能通过18世纪的制宪者视角来理解宪法。

秉持这种观点的斯卡利亚，在司法实践中，扮演着“不安分的鲶鱼”角色。1988年，在“莫斯森诉奥尔森”案中，最高法院以7：1的票数裁定，1978年《政府伦理法》符合宪法。该法允许行政系统的司法部长推荐一名独立检察官，到司法系统的最高法院来调查，甚至是起诉政府高官。

斯卡利亚是唯一的异议者，他撰文指责国会通过的《政府伦理法》，违反了宪法规定的三权分立原则。他认为，宪法已经赋予了作为行政系统的总统“全部的行政权”，只有司法系统可以进行刑事调查。作为立法分支的国会，再去建立一个独立检察官制度，会使得行政系统变得支离破碎，扰乱了三权之间的平衡。

在斯卡利亚眼中，独立检察官无异于“披着羊皮的狼”。后来，他的警告得到了印证，立法系统不再更新该法案。在其他一些案例中，斯卡利亚也多为强硬的异议者，虽然屡屡受挫，却用自己的独立观点，捍卫着最高法院的公平正义。

经过斯卡利亚的不懈努力，包括兰迪·巴尼特、基斯·威廷顿在内的许多法学精英，被揽入“原旨主义”阵营，他们以睿智和才学，与“活的宪法”分庭抗礼，甚至青出于蓝胜于蓝。

是以，当斯卡利亚去世后，美国总统奥巴马发表演讲，将他视为最高法院“最重要的法官和思想家之一”，也是当今“最卓越的法律界人物之一”。

媒体更不吝赞扬之声。《纽约客》专栏作者、知名法律评论员杰弗里·图宾认为，斯卡利亚足以和约翰·马歇尔、小奥列弗‘温德尔·霍姆斯、威廉·布伦南一道，位列美国最高法院的名人堂。而上述三人在法学界的地位，可谓举足轻重。

《纽约时报》则称，斯卡利亚是保守派法律巨人；美国企业研究所表示，美国失去了一名爱国者和坚定的宪法守护者；《大西洋月刊》认为，斯卡利亚永久改变了美国人思考宪法的方式；《经济学人》断言，斯卡利亚的去世造成的政治、法律影响，要比2005年著名大法官伦奎斯特的去世大得多。

而斯卡利亚离世的直接影响，是为美国最高法院在未来数月的多宗争议案件带来变数。

比如，美国最高法院4月将就白宫延迟遣返数百万非法移民的计划作裁决，这是奥巴马总统移民政策的重要组成部分；还有一项得州堕胎法例的上诉，十多个其他州拟实施类似法例，要求堕胎诊所及医生必须符合一定标准。

正聆讯的多宗案件，也可能出现变数，包括得克萨斯大学在招生时，按学生种族分配的“平权措施”是否违宪，以及加州一宗有关公务员未加入工会，是否仍应缴会费的案件等。选继任者是个“技术活儿”

想要对应斯卡利亚的法学能力和“喜剧天赋”，照葫芦画瓢，选择一个继任者的话，的确不太容易。

不过还好，从名义上来看，最高法院大法官的挑选程序极其简单：经参议院同意，宪法授权总统任命最高法院大法官。

令人奇怪的是，宪法和法律对于他们的任命，并没有提出资格要求。在理论上，只要参议院同意的话，总统即可任命任何人为最高法院大法官。

当然，现实并非如此。有学者将美国最高法院大法官资格概括为：“男性，50至55岁；白种人，通常是清教徒；具有盎格鲁撒克逊血统；中上到上等社会阶层；在非衣村环境中长大；属经济小康、公民意识强、政治上积极的家庭；有文学本科学位、法律本科学位或法学博士学位，曾在某些国家机关或民间组织有过工作经验。”

当然，这也不是绝对固定的。例如，女性和非白种人也可以被选为法官。美国最高法院大法官中，一般都有一位女性大法官和一位黑人大法官，这几乎已是惯例。

一般而言，美国最高法院遴选大法官有三个要素：一必须是美国公民；二在美国大学法学院毕业并获得学位；三经过严格的考试，取得律师资格，并从事律师工作若干年。

作为提名者的总统，考虑对方资格包括：客观的职业业绩（包括司法经验）；政治上的“可用性”；理念上的“适宜性”；被提名人的个人魅力；地理、信仰、种族、性别及其他社会和政治背景。

比如，吉米·卡特总统承诺并任命了符合条件的非裔美国人和女性担任联邦法院法官。而党派政治也会起作用，在总统任命的所有法官中，将近90%的联邦法官与总统为同一个政党。

鉴于美国最高法院大法官的极端重要性，一旦确定了人选，联邦调查局就开始对其进行背景调查，目的在于确保候选人的背景不让总统难堪。如果被证明曾经虐待配偶，或者有醉酒驾驶的历史等，该对象就不会获得提名。加入过种族隔离俱乐部，在演讲中有过不妥言论，也都是通往最高法院大法官的“拦路虎”。

当年，里根总统之所以撤销对道格拉斯·H·金斯伯格的最高法院大法官任命，是因为金斯伯格承认，年轻时曾服用过违禁药品。因为里根总统的反毒品立场坚定，决定了他不可能在这个问题上持有容忍态度。

当然，既然是人为选择，就总会有失误。在现实中，美国总统们在行使权力后，也曾有过失望。比如，艾森豪威尔总统就非常懊悔，1953年任命了厄尔·沃伦担任最高法院大法官。他曾认为后者是一个可靠的保守派，但沃伦最后竟成了自由派的领袖。

西奥多·罗斯福总统对任命小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官，也曾遣晦莫及：“我就算拿香蕉雕一个法官，也比这小子有骨气！”哈里·杜鲁门总统曾自嘲道：“无论你把什么人放到最高法院，他都不再是你的朋友了。”

这种后悔还可能无法挽回。1939年，富兰克林·D·罗斯福总统任命了威廉·O·道格拉斯为大法官，在罗斯福总统去世后，这位长寿大法官一口气供职到了1975年。

事实上，只要美国最高法院大法官忠于职守，可终身任职，非经国会弹劾不得免职。年满70岁、任职满10年，或年满65岁、任职满15年者，可自动提出退休，但高龄尽职者乃是多数。

尽管殊为不易，美国总统和参议院仍绞尽脑汁，而愿意担纲重任者，依旧如过江之鲫。

不无变数的候选人

3月16日，奥巴马总统在白宫玫瑰园对外公布，将提名哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院首席法官梅里克·加兰德担任最高法院大法官。

现年63岁的加兰德，是名副其实的法律精英。他毕业于哈佛大学法学院，先后就职于第二巡回上诉法庭和美国最高法院，还做过一段时间的律师，之后到司法部做联邦检察官。

俄克拉何马大爆炸案，是加兰德崭露头角的一役。案件发生后，工作人员还在清理尸骸时，他就要求前往现场，“工作起来不分昼夜，无可挑剔”。正因表现优异，加兰德在1997年被克林顿总统任命为联邦巡回上诉法院法官。

2010年，奥巴马就有意向提名加兰德，不过最终把名额给了卡根。如今提名加兰德，也是还了夙愿。

奥巴马解释说，这一提名主要考虑到，是否有独立头脑、无可指摘的资历和对法律精通；是否认识到大法官这一角色的局限，以及是否明白司法既不是抽象的法律理论，也不是案例记录上的某个注脚。

为什么没有提名少数族裔法官？恐怕还是与共和党“交换利益”难度高。在外界看来，加兰德是温和的自由派，也可以说是中间派，容易为共和党接受。而且，加兰德在同性婚姻、移民等敏感议题上没有明确表态，让共和党人找不到太多口实。

不仅如此，加兰德的年龄也是加分项目。最高法院大法官提名人，往往是50岁出头的人。63岁的加兰德比首席大法官罗伯茨都大两岁，选择他也就意味着，奥巴马放弃了选择一个或许能在最高法院任职30年的大法官的可能性，这无疑也是一种暗中的政治妥协。

当然，总统提名大法官人选，也并非板上钉钉。小布什曾提名白宫法律顾问迈尔斯做大法官，当时民主党控制的参议院不同意这个提名，美国民众也质疑提名，在这种情况下，迈尔斯只好要求小布什撤回提名。

1995年，加兰德被克林顿提名为哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官时，就曾因国会确认遇到困难而搁置，直到1997年才上任。20年后，共和党人再次站出来，阻止加兰德的提名，认为应该由下任总统来挑选继任者。参议院多数党领袖、共和党人麦康奈尔反复声明，参议院将不会就加兰德的任命举行听证会和投票。

而且，通常在比较顺利的情况下，从提名送达到司法委员会听证再到安排投票和最后通过，也要三到四个月。共和党在把持参议院的情况下，采取无限期推延的招数，并不出乎人们的预料。

不妨继续推测，如共和党人当选总统，这个提名可能会夭折。如民主党人上台，共和党把持的参议院也不会让这个人选很快通过，或许到2017年，这个空缺才能得到补位。

民主与司法的制衡之道

从理论上说，九名大法官任职以后，应摒弃党派观点，只忠于宪法。但事实上，大法官的出身、经历、观点、立场，都会影响他们的行事判断。

在斯卡利亚逝世前的美国最高法院中，五位大法官由共和党总统任命，四位大法官由民主党总统任命。在法官构成中，包括斯卡利亚在内的保守派大法官有五位，自由派大法官四位，这种5：4的格局大约维持了数十年。谁来代替斯卡利亚，将直接决定两派力量对比，决定最高法院是向左走还是向右走。

身为总统的奥巴马，怎可能放弃让自由派大法官挤入最高法院的机会？目前，最高法院的两位自由派大法官索尼娅·索托马约尔和埃莱娜·卡根，就是由奥巴马提名任命的。

就在斯卡利亚去世几个小时后，一场争夺空缺的党派之争立即打响。共和党人开展的理由是，还有11个月时间奥巴马即将卸任。

就目前情况而言，共和党人在参议院占54席，如果保持团结，就有力量阻止奥巴马总统递交的任何法案。在民意测验中处领先地位的特朗普甚至表示：“如果我现在当选，我当然会尝试任命一位大法官。”

对于共和党的公开不配合，奥巴马和民主党方面都在施加压力。奥巴马要求，让加兰德得到公正的听证，并表示拒绝考虑该提名的做法，将引发更多不断循环的针锋相对，将破坏未来民主进程。

虽然共和党反复重申，不会考虑奥巴马提名的任何人选。但《纽约时报》也指出，许多共和党人曾公开称赞加兰德，故而很难“食言”，翻脸拒绝提名。何况，如果民主党赢得11月的总统大选，共和党人会在2017年面临一个更自由的大法官提名候选人。

未来，共和党可能会拖延，但不会轻易对这个人选说不。这还因为，加兰德具有犹太人背景。目前，正值总统大选，美国犹太裔选民虽然人数不多，但社会影响力不容小觑，共和党、民主党都在争取这个群体，议员公开投下反对票，其实也会减少自己的支持票。

围绕选择最高法院大法官的继任者，共和党和民主党的政治较量，也是民主与司法的角力博弈。

根据美国宪法，美国总统及国会议员是由民选产生的。他们都有具体任期（参议员任期6年；众议员任期两年；总统任期4年，只能连任一届）。与之不同的是，最高法院大法官同大多数联邦法官

？4，是接受任命并终身任职的。

这种差异，源于当年美国政体的设计者。美国宪法的起草者们认为，法官是独立中立的群体，应能毫无顾虑地作出不受欢迎的裁决。因此，他们决定，联邦法官不经选举产生。

而如果允许总统一人全权任命最高法院大法官，那么，总统的影响力和权力可能会过大，任命政治亲信担任法官的诱惑力，也可能会太强。所以，总统掌握了提名权，却需要在参议院表决通过。

自1789年以来，参议院确认了大约3/4的最高法院大法官人选，差不多有20%的总统提名遭到否决。这也说明了，参议员们并不只是起个咨询和同意的轻微作用。

如今，在进行确认投票之前，被提名人一般会到参议院司法委员会，回答委员会成员的提问。被提名人会阐明自己的司法理念，但通常不回答如何裁决具体案例的问题。这些听证会向公众开放，并从头到尾进行电视转播。

而今，加兰德已获得总统提名。按照法定程序，参议院司法委员会将就其背景、司法从业经历和政策立场等进行听证会审查，之后还须经参议院全体会议投票表决；最终达到简单多数后，提名即获通过。当然，也有可能被搁置或否决。

责任编辑：阮莹