文物保护法修改需要解决哪些重大问题？

李蒙

国务院法制办公布的《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》），同原法相比，在放开文物拍卖市场、允许民间文物交易方面有所进步，但拿掉了原法第五章“民间收藏文物”这一章，虽然将原章内容合并到了第四章，但在钱卫清看来，是一个重大的倒退。虽然原来第五章的十条内容在《送审稿》第四章都有对应的体现，但拿掉“民间收藏文物”这一个章节，是整部法律在结构上的重大调整，会给人一种民间收藏的法律保护有所削弱的印象。

民间收藏在1982年的第一部文物保护法中是没有体现的，直到2002年修法，新法颁布后又出台了《文物保护法实施细则》，首次将民间收藏纳入了全社会参与文物保护事业之中，确立了民间收藏的合法地位，并对民间收藏的途径作了明确规定，同时对公民、法人和其他组织不准买卖的文物也作出了明确的规定，民间收藏才得以发展起来。2002年的修法，无疑是文物保护法的一次革命性的进步。

之后，2007年、2013年、2015年又进行了三次修订，现行文物保护法第五章“民间收藏文物”的十条，是2013年修法时确定下来的，单列一章保护民间收藏，内容从过去的3条扩大到10条，当时被认为是对原法的根本性调整和变革。8000万民间文物收藏爱好者们期待2016年的这一次修法，也能像2002年、2013年一样，有革命性的飞跃。但从《送审稿》的内容看，连“民间收藏文物”这一个章节都不复存在了，当然会让他们失望。

现行文物保护法修改应当解决的重大问题

钱卫清认为，现行文物保护法的修改，应当从思想观念和价值取向上破除不利于文物保护的陈旧意识形态和错误主张。民间文物同国有馆藏文物一样，都是中华民族优秀文化和文明进步的载体，应该享有与国有馆藏文物同等的法律地位，受到同样的保护。对于文物应当树立一个基本的唯物主义观念：“地下的比地上的多，宫外的比宫内的多，没看过的比看过的多。”

文物保护决不仅仅是政府文物主管部门的事，也决不单单是公立博物馆、文物研究机构的事，必须以法律的形式体现并保证公民参与文物收藏和文物保护的合理性、合法性，更应突出全体公民保护文物的主体地位，牢固确立“人民，只有人民，才是保护中国历史文物的主力军”的立法观念，切实把对民间文物的保护，提升到与国有馆藏文物完全相等的法律地位。

即使是国家所有的文物，也应当允许国有文博事业单位之外的组织或公民持有和保管，并参照物权法中“用益物权”制度，赋予国有文物保管、收藏人依法享有占有、使用和收益的权利。对于难以确定某文物是国有文物（出土文物）还是祖传文物或依法取得的文物的，除非有相反证据证明某文物为国有文物（出土文物），应当参照物权法“占有权利推定”规定，推定占有人为权利人。参照其他国家和地区立法惯例，赋予公民对于出土文物的适当权利，最大程度地激发人民群众对于文物保护的积极性。对于文物交易，仍然要以鼓励交易为原则，以限制交易为例外。

在钱卫清看来，为保护民间收藏，文物保护法修改有如下五个亟待解决的问题——

1.出土文物的原罪问题。

现行文物保护法第五条、第六条规定了文物的所有权问题，第五十条规定了民间收藏文物的取得问题。按照其法律逻辑，除非公民能够证明其持有的文物是祖传文物或依法取得，否则就会被认定为归国家所有。对于民间收藏家和民间文物而言，首先要解决的就是这一“原罪问题”。

在钱卫清看来，民间文物收藏家没有原罪。数千万民间文物收藏家收藏的文物，既有祖传文物，也有合法购买或置换的其他文物，也不排除少数源自盗墓者的出土文物。对于祖传文物和合法购买或置换的其他文物，自然应当认定为公民的合法财产，并不存在原罪问题。对于少数出土文物，民间收藏家与盗墓者有着本质区别，民间收藏家购买出土文物，实际是对出土文物进行抢救性保护，并无原罪。

经过多年观察，钱卫清认为，许多民间收藏家出于爱国之心、民族之情，为了避免更多的出土文物遭践踏、被毁坏，甚至通过明的、暗的条条渠道，输出国门、流落异国他乡，只好省吃俭用，利用有限的资金购买一些出土文物，然后深入研究、悉心保护。在多次实地调研中，他看到许多民间收藏家自己节衣缩食、穷困潦倒，也要为国家保护文物作贡献，为民族留下文化血脉。中国的文物保护归根结底要依靠人民的力量，支持和保护民间收藏家才是文物保护事业的最终出路。

民间收藏所谓的原罪问题，很大程度上是现行文物保护法制造出来的伪命题。从历史上而言，文物本身都是老祖宗留下的，并非国家创造，许多出土文物寻根溯源也能找到继承人。文物保护法最初之所以将出土文物的所有权一概规定为国家所有，是特定时代的特定产物，其初衷也是为了保护文物，并非要与民争利。但这样的规定，客观上造成了国家“与民争利”的后果。

从立法上说，对于埋藏物（包括出土文物），其所有权的确定，各国立法主要采取三种方式：（1）由发现者取得所有权；或在他人土地内发现埋藏物的，其所有权的一半属于发现人，一半属于土地所有人。法国、德国、日本民法即采此规定。（2）归发现地点的土地或动产所有人所有，发现人有请求相当报酬的权利。瑞士民法典即作此规定。（3）归国家所有，国家对发现者给予奖励。中国和前苏联均采此规定。如果借鉴其他国家的立法，赋予公民对于出土文物的适当权利，所谓“原罪问题”自然迎刃而解。

面向历史和未来，我们应该能够意识到，文物的“物”并不是文物保护的终极目标，文物所承载的信息的积极流动才是文物保护的终极目标，我们不应在文物持有的“原罪”上斤斤计较，与民争利，而是鼓励所有的文物都浮出水面，接受全中国人民、全世界人民的鉴赏和比较。

2.民间收藏家的法律地位。

宪法第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在民间收藏家中，不乏各行各业的专家，他们由于受过良好的教育，对当今世界的发展有理性的思考，对中国传统文化的优越性有更加深切的感受。对于数以几千万计如此庞大的民间收藏家队伍，在本次文物保护法修改过程中应当根据宪法原则保障其合法权利。

惨痛的事实雄辩地证明：没有民众参与的文物保护，要保护好文物只是一厢情愿，断无好的结果；没有民众监督的文物保护，文物必然在腐败、官僚、不作为的黑幕中遭到虐待、损害甚至破坏。文物保护法应当而且必须充分体现这一立法的“合宪原则”。

3.文物合法交易问题。

市场经济就是商品经济，物和商品只有充分流动，才能最大程度地发挥物和商品的价值，实现国家、社会和公民的多赢。文物交易市场也是如此，文物所承载的信息必须传播流通起来方能创造价值。若总是将文物藏起来，秘不示人，不让公众了解观察，不让公众公开讨论评论鉴赏，就不能达到文化传播、提升文化认同和文化自信的作用。将大量文物都堆在故宫博物院的地下仓库里，只有少数研究人员能有幸接触鉴赏这些文物，同时全面否认那些与故宫公开馆藏不一致的其他民间藏品，文物保护就变成了财政供养的极少数人的个人爱好，于民族不幸，于文物不幸。

4.文物保护应政企分开。

在文物保护领域，应当以立法形式推行政企分开、政资分开、政事分开、政社分开。要进一步明确文物保护部门的职能不仅仅是保护国有馆藏文物，而是保护所有文物。进一步明确文物保护部门行使执法权不仅仅是进行微观上的行政审批，而是做好规则建设，规范和开放文物鉴定、交易等服务市场。

政企不分开，导致的结果就是文物交易市场的黑箱化、垄断化，导致文物交易市场成为洗钱、行贿等犯罪行为的渊薮。拍卖价格虚高，与文物的真实价值关系不大，根本不能反映文物的真实价格，反而误导了许多民间收藏家，使他们以拍卖价格来评估藏品的价格，屡屡掉进文物拍卖诈骗的陷阱当中，难以自拔。

5.文物鉴定等配套问题。

文物鉴定的无序、文物鉴定的法规缺失，是文博界乱象丛生的重要根源，是文物保护的“天敌”。文物的真假得以鉴别是有效开展文物保护的前提，本次修订文物保护法，必须完善文物鉴定的相关规定，充分认识文物鉴定的无序、文物鉴定的法规缺失。

就政府对文博界的管理分工现状而言，工商部门管市场，文物部门管文物出入境，文化部门管拍卖和文物市场设立，公安部门管文物盗窃，唯独对于保护文物起着关键作用的文物鉴定，却无人过问，也没有任何部门监管。

民间的文物收藏者，在长期的收藏、研究实践中，已经深刻领悟到，传统经验鉴定是一门科学，在文物鉴定的某些方面，是任何科技手段所无法替代的、因而是不可偏废的；而科技鉴定方法所具有的对文物鉴定的广泛性、准确性，又是传统经验鉴定所无法企及的。我们认为，必须大力提倡、不断加强科技鉴定在文物鉴定工作中的地位和作用，坚持走传统经验鉴定与科技鉴定有机结合的道路，使我国的文物鉴定水平达到一个新的高度，迈上一个新的台阶。因此，应在文物保护法中，辟专章、专节对文物鉴定的方法、任务、要求以及应承担的相关法律责任，以法律的形式予以规范。

民间收藏亟须建立的重要制度

在钱卫清看来，要想从法律上真正保护民间收藏，有几项重要制度必须建立，并从文物保护法的法律条文中体现出来。

1.善意取得制度。

从我国文物保护法将私人享有文物所有权纳入法律法规之时起，文物交易市场也注定日益发展和繁荣起来。而从事文物交易的双方当事人却很难知道对方是否对其占有的文物享有所有权，并且很难进行查证。在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，也不太现实。如果受让人不知道或不应当知道文物转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的文物权属关系，还使当事人在文物交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全。所以，为保障私人文物交易的安全和文物市场的秩序，在文物保护法中规定善意取得制度是极其必要的。

2.文物登录制度。

登录制度是国家为保护不可移动文物从管理角度做出的一种制度安排。只有登记制度没有登录制度，私人所有的古建筑就只能被当作一般的不动产，所有人对其所有的古建筑有随意修缮、改建和买卖的权利，在合法的民法范围内，不受任何人干预，这显然不利于对文物的保护。在我国建立私人所有的古建筑登录制度，不仅可以防止所有权人滥用所有权而导致文物破坏，还可以改善国家对一些重要私人不可移动文物作冻结式管理的局面。并且，把这种文物保护责任归之于民，利益用之于民，不但能起到合理保护文物的作用，而且有利于文物价值的继续合理有效利用。

3.文物流通制度。

新的文物保护法应规定：“国家支持民间收藏文物合法流通，为繁荣文物艺术品市场提供法规、人才、资源、环境、管理、服务保障，维护消费者合法权益，打击坑蒙欺诈行为。”

4.文物鉴定制度。

钱卫清认为，中国文博之乱，丰要是流通、鉴定领域无章可循，无法可依。现行文博体制存在诸多问题，文物鉴定无规范、无标准、无程序、无监督、无人管；文物艺术品市场作局假拍成风，造势谋利，合谋欺诈普遍化、行业化，话语权垄断导致拍卖市场价格畸高；全国8000万以上收藏爱好者无所适从，不知该信谁，民怨沸腾；一些鉴宝类电视节目被商业利益捆绑，趁势而上，伪专家当道，混淆视听，误导大众，影响恶劣。应该把市场中介组织规范化、标准化，推向市场，同时国家也要提供全方位的保障，在充分开放文物市场的基础上加强监管，维护良好的市场秩序，这样才能从根本上消除垄断利润，将文物市场统一和规范起来。

新的文物保护法应规定：“国家确保文物鉴定的严肃性、科学性、规范性，从业人员必须获得执业资质，实行分级分类管理，对鉴定结论都必须书面告知并负法律责任，对造成后果的应追究其相应责任。国家行政管理部门应加强鉴定从业人员的管理。”

5.非国有博物馆制度。

设立非国有博物馆是动员民间力量保护文物的重要途径，文物保护法应肯定非国有博物馆的地位，规定国家鼓励和支持设立非国有博物馆。

6.民间文物调查、备案、登记制度。

对民间收藏文物的调查、备案、登记制度有利于国家及时了解民间收藏文物的状况，及时行使对一级文物的优先购买权。现在国内存在诸如北京的潘家园等多个古玩市场，买卖的古玩众多，市场活跃。这些市场的开办得到地方政府的许可与支持，但往往管理混乱，市场内鱼龙混杂，买卖的合法性也不明确。国家应加强对古玩市场的监督管理，并确认古玩市场中买卖文物的合法性，以规范古玩市场，促进文物合法流通。