韩国宪法法院确认网络实名制违宪对我国的启示

谭嘉玲

(四川大学， 四川 成都 610225)



韩国宪法法院确认网络实名制违宪对我国的启示

谭嘉玲

(四川大学， 四川 成都 610225)

[摘要]2012年韩国宪法法院将违宪审查与言论保护结合对网络实名制作出违宪判决，所体现的言论自由保护原则、权力分立与监督以及比例原则是对韩国宪法法院功能及内涵的重要说明。我国未来有关宪法实施与监督、言论自由保护以及权力制约等方面的学术研究与制度改革，可以该判决背后的法律价值与原则为指导并结合国情，为公民基本权利保护与言论治理、社会治理相统一提供可操作性建议。

[关键词]韩国；网络实名制；违宪判决；违宪审查；言论自由；公民基本权利保护；社会治理；统一

一、问题的提出

《大韩民国宪法》第107条确立了韩国宪法法院享有判断一般性法令是否与宪法相抵触的权力，并享有根据宪法作出违宪判决的权力，这一权力被称作为“违宪审查权”，是现代社会宪法监督与宪法实施的一种模式。2012年8月，韩国宪法法院根据《大韩民国宪法》第107条规定的“当命令、规则或处分是否违反宪法或法律成为审判的前提时，大法院享有对其进行最终审查的权限”，以及第23条规定的“所有国民享有言论自由”等内容，宣布2007年起实施了五年的网络实名制度因违反公民言论表达自由而违宪。韩国宪法法院宣布网络实名制违宪的判决是其行使违宪审判权历史中的典型案例，这一案例不仅是韩国宪法实施与宪法监督的实践，也是宪法重要原则与理论的集中体现。

网络实名制在我国目前的互联网治理中也一直饱受争议。学者们对网络实名制合法性问题、秩序与言论表达权之间的关系进行了大量探讨，也形成了部分具有代表性的观点。一方面，在目前我国关于互联网治理的诸多成果中，仍然有大量学者认为应当实行网络实名制。例如，马艳华认为网络匿名制导致法律规制出现空缺，实施网络实名制有助于将网络空间纳入法律调整范围中；[1]吴绍山通过对自由与秩序的辨析，认为网络实名制合乎法治原则，是今后网络治理的必然趋势；[2]也有学者跳过论证网络实名制合法性的环节而直接探讨网络实名制的制度构建。[3]另一方面，也有部分学者对网络实名制合法性、合宪性进行了批判性探讨。杨福忠认为，匿名表达权是行使宪法确立的言论表达自由的必要，具有宪法权利的属性，因而网络实名制在合法性与合宪性方面理论支撑不足。[4]蔡德聪和刘素华补充认为，网络实名制会面临网络技术制约、试点到推广全国适用中的不协调以及成本投入与秩序效益间不对等的困境，[5]因而在我国施行网络实名制仍然值得进一步商榷。综合而言，赞成网络实名制的观点主要是这一制度便于法律规制网络空间的行为，并有助于实现秩序价值，而反对的观点主要是基于法的自由价值即宪法保障充分的言论自由、网络实名制实施后效果与牺牲法益的损益比以及实际实施面临的技术与成本方面的分析。韩国宪法法院作出的网络实名制违宪的判决有利于学界从理论层面对这项制度的合法性、合宪性、可行性以及实效性进行再审视，分析其背后的法律机理，并提出对我国网络治理的有关借鉴。

二、网络实名制违宪的法理分析

韩国宪法法院通过违宪判决宣布，实施五年之久的网络实名制违反宪法所保护的言论自由并无效，这一判决背后具有深厚的理论基础，除言论自由理论以外，还具有分权制衡理论与比例原则的内容。

(一)言论自由保护

一方面，从言论表达自由的限制范围来看，网络实名制不符合宪法中言论自由的价值，与言论自由应受限制的要求并不一致，因为实名制在没有对言论内容进行区分的情况下构成了对言论表达自由的整体限制。表达自由最早是1644年由约翰·弥尔顿在《出版自由请愿》提出的，他认为“自由表达”是“自由”的固有内涵之一。[6]卢梭、孟德斯鸠、洛克等人在“社会契约论”“天赋人权论”“主权在民”思想中进一步完善了表达自由的理论内涵，美国、法国在资产阶级革命完成后也在其宪法中明确规定公民享有言论与表达的自由。经过三百多年的发展，言论自由具有更加丰富的内涵，对言论自由的实现与保护提出了更高的要求。《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定，除不得侵害他人名誉与权利、国家安全或公共秩序、公共卫生或道德以外，不受另外任何形式的限制。美国的州宪以及1791年制定的《美国宪法第一修正案》明确对言论自由进行了宪法保护保护。可见无论是国际公约还是一国立法，都明确保护公民言论自由。在理论观点方面，根据德沃金权利论的观点，集体目标不能否认个人希望有或希望做的事情，也不能成为支持对个人损失或伤害的理由，[7]因此言论表达作为一项个人权利，在让位于集体目标与社会秩序时须有严格限制，不能超过言论自由宪法保护的界限。而匿名表达权是个人尊严与自我保护的实现途径，有学者将其定义为“常常代表着对一个并不完美的世界的理性的回应”。[8]实名制将直接导致个人尊严与自我保护面临被侵害的危险，因此个人在发表言论时，迫于此种压力往往放弃本来在匿名制下才会表达的言论，此时已经伤害了言论自由。

另一方面，网络实名制的实质是对言论自由进行事前限制，以期通过实名制增强用户群体自觉自律而避免言论自由行使不当导致危害结果出现，但事实上通过实名制达到事前限制并不符合言论自由保护之目的。事前限制更多是指出版行业中对出版者出版自由的限制，但与言论自由的事前限制并无本质区别，二者都属于表达权的范围，只是在形式上略有区别，因而关于出版行业事前限制的相关理论可以作为此处言论表达权保护的理论支撑。爱默生关于事前限制的观点具有较强代表性，他认为立法机关通过立法禁止不符合预先设定标准的出版物出版或进行其他形式的交流是关于言论表达事前限制的具体表现形式之一。[9]韩国的网络实名制是通过立法案确立的，其目的在于通过施行实名制达到对网络用户信息交流的监督以及用事前的真实身份曝光来倒逼网络用户自觉自律合法发表言论。但这种事前限制的模式并不符合合宪性的要求，根据“寒蝉理论”，这种不合理限制可能会导致本应发表的言论归于沉默，并且不符合正当程序原则的要求。因此美国在对“第一修正案”的解读中，不论是激进派还是保守派，都达成了禁止事前限制的共识，并且以限制言论自由为目的的法律将面临更加严格的审查。[10]

综合以上论述，网络实名制不符合国际上关于限制言论自由上确认的“现实、直接、紧迫”的标准，也不符合宪法确认的言论表达自由保护原则。并且从言论表达的范围与介入言论管理的时间来看，网络实名制都针对言论本身形成了一种控制，并对言论表达形成限制，从而对言论表达自由造成一种实质上的侵害。

(二)分权与权力制约理论

首先，韩国宪法法院的设置的理论基础是分权理论。对比韩国宪法与美国宪法，发现二者在体系结构、内容及修改程序等方面存在诸多相似之处，并且二者在违宪审查制度的规定中，尽管美国是由最高法院享有违宪审查权，韩国是有专门的宪法法院，但二者殊途同归，都是基于分权与权力制约理论，通过具体的违宪审查制度来防止与纠正国家机关或行政长官违反宪法的决定或行为。[11]美国宪法赋予司法机关违宪审查权是对孟德斯鸠“三权分立”思想的重要实践，为控制政府权力与保障公民权利提供了具体路径。韩国制宪过程受美国影响，因而“三权分立”思想在韩国宪法中也有所体现，有学者也认为，韩国的宪法法院制度是对“三权分立”思想的突破与重构。[12]韩国学者李熙勲认为，宪法要求一切公权力应服务于基本权, 立法者在立法时有最大限度地保障基本权的义务。[13]因此，韩国设置宪法法院对立法案的合宪性进行审查这一制度的本质是采纳孟德斯鸠与洛克权力分立与制约理论，并将其运用于宪法监督与宪法实施中，通过宪法法院来统一行使这项权利。

其次，韩国宪法法院判决网络实名制违宪体现了司法权对立法权的制约。在韩国宪法法院做出的网络实名制违宪的判决中，宪法法院行使违宪审查权对议会制定的网络实名制法案进行审查，该审查行为的实质是通过具有司法权属性的违宪审查权对立法权进行审查，其目的在于确保宪法确认的公民权利不受立法机关立法的侵害，保障宪法得到科学实际的运行。当议会完成立法工作之后，并不代表立法程序已经完全结束立法者可以高枕无忧，违宪审查制度的机能是对立法机关制定的法律尤其是与公民个人基本权利相关的法律进行合宪性审查，对立法案保持“合宪性监督跟进”。韩国网络实名制违宪就是韩国宪法法院对2007年实施的《信息通信网法》实施违宪审查权进行权力制约与监督的重要例证。因此，网络实名制违宪判决背后的理论基础之一是权力分立与权力限制原则。

(三)比例原则

比例原则最初源起于19世纪的德国公法领域，是调整国家行为与行政行为的一项重要原则，经过多年发展与沉淀主要应用于行政法领域。一般来说，比例原则的内涵包含三个子原则，即：适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。[14]并且根据比例原则的核心观点，政府实施的公权力行为所要实现之目的不得小于或等于在此过程中所牺牲之其他法益。虽然韩国的立法机关——议会颁布实施网络实名制的法案是立法行为，但这项法案的实质内容是赋予相应的行政机关以网络实名制为手段进行行政性的信息监督与管控，所以在分析网络实名制的过程中，引入行政法上的比例原则是十分重要且必要的。

网络实名制不符合比例原则的要求，因其所牺牲之法益大于通过实施实名制所获得的行政管理与秩序利益。网络实名制所要追求的目的为实现网络空间内用户言论方面的秩序价值，以信息监管机关掌握的用户真实身份信息为砝码，加强对网络言论的监控，并以实名制倒逼用户的网络法律责任意识，从而实现降低网络言论违法与犯罪比例的目标。首先，通过立法案赋予行政机关对言论信息的行政管理权势必要以宪法所确认的言论表达自由为牺牲代价，以行政管理之需要对言论表达自由进行限制，不符合比例原则中对行政手段适当性的要求。其次，比例原则中的必要性原则要求所要实施之行政手段是实现相应行政管理目标的必须，即只有这一手段是要实现行政管理目标唯一能够被采取的途径，除此以外再无其他方式能实现该目标。但对韩国此前实行的网络实名制进行分析，其并非促使网络用户规范行使言论自由与规范网络空间秩序唯一有效的途径，除实行实名制以外，技术引导、法治意识与责任意识的培育、文明与文化背景的提升等诸多方面仍然是实现该目标不可忽视的内容，因而网络实名制不符合比例原则中必要性原则的要求。最后，根据狭义比例原则理论，通过某一行政管理手段所实现的效益必须大于其中所牺牲的利益，即损益比的要求。但在网络实名制中，这一制度对言论自由造成的损害其实远远大于实施实名制所实际取得的秩序与社会管理的价值，在阻止恶意留言以及其他违法犯罪行为方面并没有取得预期效果，因而不符合狭义比例原则的要求。

三、韩国网络实名制违宪判决对我国的启示

虽然根据言论保护自由、权力分立与权力制约理论以及比例原则，韩国网络实名制会因合宪性、合法性不符合法治国家的要求而被宣布无效是必然结果，但韩国网络实名制在实施五年以后被宣布违宪，实际上是通过实际判例对以上法学理论的具体实施。而我国也有大量关于网络实名制的理论探讨与实践做法，因此，这一判决可以为我国提供以下几方面可借鉴的意义。

(一)健全对立法行为的宪法监督

宪法在一国法律体系中地位具有最高性，具有控制整个法律体系的意义，因此张千帆认为宪法(学)的任务是纠正议会立法的错误，并解决法律和法律之间的冲突。[15]而宪法实施与宪法监督得到充分运行是宪法生命力的真正体现，有学者认为，今后我国宪法学研究的重点应当是如何把握宪法事件、公民宪法意识与宪法制度之间的互动，因而理论研究层面学者们应当避免不能回应实际需要的纯学术研究。[16]制度改革方面，我国的十八届四中全会公报也明确指出应当“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”，[17]完善我国的宪法实施与宪法监督制度是必然趋势，也是建设法治国家的必要任务。

立法行为不仅是立法机关行使国家立法权的行为，而且是根据宪法对公民权利行使与限制、政府机关行政管理权等问题的具体规定，因此有必要从宪法角度对立法行为进行监督。国际上对立法行为进行监督最典型的实践是以美国为代表的由联邦最高法院进行违宪审查的司法机关审查模式和以德国为代表的宪法法院专门机关审查模式，韩国确认网络实名制违宪即是由专门宪法法院进行的合宪性审查。我国目前还没有建立起完善地对人大立法进行宪法审查的机制，相应的审查机关与审查程序尚未确立，所以今后的研究方向与制度设计应当以对立法机关立法行为的宪法监督为重要内容，使研究成果有助于建立符合我国实际的立法违宪审查机制，并对审查机关、程序以及结果处理等具体问题进行重点研究。在具体制度实施方面，由于十八届四中全会提出了规范性文件审查的模式，证明在这方面已经开始有逐步的制度性尝试，因此，可以对规范性文件合法性审查制度的实施情况与社会效果进行反思，从而为宪法关于立法行为的审查提供有关的经验。

(二)加强对言论自由的法律保护

言论自由是由我国《宪法》第35条确认的一项基本政治自由，该条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”[17]从言论治理的角度来考虑，应足够重视言论的特点并把握好网络空间内言论限制和言论自由二者间的平衡，这也是在网络言论治理中必须要考虑的重要因素。网络空间内的言论既有合法言论也有违法言论，既有道德程度高的言论也有不符合一般公民道德观的言论，而政府在网络言论监管问题上治理手段创新不足，往往过于强调有效监督、管理、控制言论秩序，网络言论治理一刀切导致对公民言论自由保护的忽略。例如我国目前的关键词自动屏蔽系统机械屏蔽有关词汇的做法，阻碍了公民对该问题合法意见的表达。而事实上，若过分强调言论的监督和管控而忽视了言论自由的保护，不仅使构建网络言论“由堵到疏”沟通机制的目标难以实现，而且极有可能造成对公民言论自由的威胁，容易使治理手段在合法性、合宪性方面支持不足。因此，我国今后的网络言论治理应当更加注意对言论自由的保护，减少事前限制，公开事后追责的范围、程序与责任形式，发挥法律在网络言论治理中的引导作用。同时，还应当开放网络交流平台，鼓励通过行业治理与用户自律实现网络言论有序表达，避免行政机关与行政权力过多介入而导致对网络空间内的言论表达自由形成威胁。

(三)重视对言论治理中权力行使的监督

孟德斯鸠曾指出：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用之极限，这是一条万古不易的经验”，因此限制权力滥用、规范权力行使是法治的必然要求，[18]我国的网络治理亦复如是。网络治理需要立法权、司法权与行政权的共同参与，因此如何使这三项权力能够保持三者之间的良性制约与监督也是十分重要的。

在关于网络言论治理的立法过程中，一方面应当保证充分的公众参与，既保证公民的参与权又发挥公民对立法行为的监督权，并且公民意见有可能为立法提供创新性的有力意见；另一方面应当保证立法过程有相关专家学者的充分参与，对法案内容的合宪性进行论证并对存在的问题进行说明、论证，确保所立法案之合宪性。但前述措施的实质是对立法行为进行事前监督，由于事后监督具有不可替代的作用，并且最高国家权力机关立法适用和监督适用是我国宪法监督与适用具有可行性的具体路径，[19]所以有必要在立法行为完成后通过对法律文件的合宪性审查来实现对立法权的合宪性制约。在司法过程中，人民法院在处理与言论自由相关的具体案件时应当严格依照法律规定对行政机关对公民言论自由所作限制与检察机关对相对人言论犯罪提出的指控进行司法评价，这样既实现立法对司法权行使的限制，又同时起到制约行政机关在控制言论自由方面裁量权的作用。

韩国宪法法院宣布网络实名制违宪既是宪法实施与监督的重要实践，也是对言论自由保护的重要证明，判决中所体现的言论自由保护原则、权力分立与监督以及比例原则都是对韩国宪法法院功能及内涵的重要说明。同时，这一判决将违宪审查与言论保护二者结合，对我国未来学术研究与制度改革在宪法实施与监督、言论自由保护以及权力制约等方面也具有极大的借鉴意义。因此，我国在探讨这些问题时，可以以韩国宪法法院确认网络实名制违宪的判决背后的法律价值与原则为指导，并结合我国具体实际情况，为公民基本权利保护与社会治理的统一提供具有可操作性的建议。

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[责任编辑：降小宁]

Revelation of Unconstitutional Network Real-name System Ruled by South Korea’s Constitutional Court

TAN Jia-ling

(SichuanUniversity,ChengduSichuanChina610225)

[收稿日期]2016-03-16

[作者简介]谭嘉玲，女，四川大学法学院2014级硕士研究生。

[中图分类号]D911.05

[文献标识码]A

[文章编号]1008-0597(2016)02-0010-05

DOI:10.16161/j.issn.1008-0597.2016.02.002