论区域贸易协定中的TRIPS-plus

武汉大学法学院　吴艳



论区域贸易协定中的TRIPS-plus

武汉大学法学院吴艳

摘 要：当下，越来越多的区域贸易协定（RTA）纳入了知识产权（IP）条款，且规定高于TRIPS的保护承诺，即TRIPS-plus。RTA中TRIPS-plus具有合法性，但欠缺合理性；TRIPS-plus虽可能打破TRIPS精心维持的平衡，但RTA其他条款可予以弥补，实现“再平衡”；问题的根源在于，基于最惠国待遇（MFN）和国民待遇（NT）形成的RTA中TRIPS-plus的扩散机制，可能打破这种“再平衡”，尤其是MFN。

关键词：RTA TRIPS-plus 最惠国待遇 国民待遇 再平衡

RTA中TRIPS-plus是指，在TRIPS生效后的RTA中规定的比TRIPS标准更高的任何IP保护承诺［1］，是超TRIPS保护标准的IP条款的总称。不少学者对其持批判立场，但本文认为，这是国际谈判和利益博弈的结果，与其一味对大国强权主义进行道德性批判，还不如发现问题根源，积极寻求解决办法。

1　RTA中TRIPS-plus的产生

1.1RTA中TRIPS-plus产生的现实性

其一，国际知识产权制度的对抗趋势。从各国IP立法，到巴黎公约等产生，到WIPO和WTO对已有国际条约接管并订立新约，并将IP纳入多边法律制度，到WIPO和WTO陷入谈判僵局，国际知识产权制度经历了从碎片化到一致化到一体化再到相互对抗的发展过程［2］。这种对抗得益于国际政治力量对比趋于均衡，是国际谈判尊重各缔约方的主权和利益诉求的体现；根源于作为国际条约缔结方的国家间经济发展水平的不均衡，是发达国家要求IP强保护与发展中国家抗拒IP保护带来的行政、经济负担的利益冲突的结果。因此，发达国家寻求“二流的”解决方式，转向区域谈判RTA。

其二，对抗趋势导致IP谈判场所从多边转到区域，即场所转移。成员众多对WIPO和WTO犹如“双刃剑”，一方面，其国际条约对所有成员有约束力，使IP保护标准趋于一致；另一方面，各成员都希望国际条约体现其利益诉求，而各国利益冲突导致WIPO和WTO下IP多边谈判的僵局。另外，WIPO和WTO的IP国际条约实施效果和争端解决并不理想。因此，发达国家转向TRIPS-plus。

1.2RTA中TRIPS-plus产生的合法性

其一，国际公约赋予了各国缔结RTA的自由。GATT1994 第24条、GATS第5条和1979年授权条款，既授权各国订立不适用MFN的RTA；且仅从宏观上要求RTA应助于削减或不得新增贸易壁垒，但对微观内容持开放态度。根据“法无禁止即可为”，成员方有缔结RTA并纳入IP内容的自由。

其二，国际知识产权制度给TRIPS-plus留下空间。TRIPS 第1.1条既给各国自主决定IP保护和实施的立法自由，又规定了最低的IP保护标准。TRIPS并入的巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约，规定缔约方可以订立特别协定以保护IP并提供更广泛保护。有学者从新制度经济学出发，将其视为IP保护中的“剩余控制权”［3］：发达国家推广TRIPS-plus掠夺剩余控制权，发展中国家则出于投资、技术等利益而选择“短见”的IP政策［4］。

2　RTA中TRIPS-plus存在的问题

2.1对RTA中TRIPS-plus合理性的批判

一方面，批判场所转移到RTA。认为是发达国家刻意规避多边谈判机制，绕开多边的标准制定程序，以制定高于多边标准、也无法在多边谈判达成的IP内容。另一方面，批判TRIPS-plus。认为其是发达国家在平等谈判地位的表象下，利用极其不平等的谈判能力，苛求发展中国家接受的［5］，多保护“第一世界知识财产”，不顾发展中国家利益诉求。

然而，RTA中TRIPS-plus是各方利益交换的结果，虽然其打破了TRIPS维持的发达国家与发展中国家、公共利益与私人利益、IP权利人和使用者的利益平衡，但RTA在投资、贸易等方面进行弥补，实现“再平衡”。谈判时把IP作为RTA整体之一，评价时却单独割裂缺乏稳妥。而RTA中TRIPS-plus合理性欠缺根源于其扩散机制可能打破“再平衡”。

2.2RTA中TRIPS-plus的扩散机制

首先，本文认为MFN适用RTA中TRIPS-plus。其一，从历史看，TRIPS纳入MFN是为了限制利用RTA获得巴黎公约、伯尔尼公约下的高于NT的、不公平的保护。因为NT仅适用巴黎联盟或伯尔尼联盟内部。其二，从GATT1994与TRIPS的关系看，二者是平行的法律地位，以GATT1994的MFN例外架空TRIPS的MFN并不合理。GATT虽规定RTA可以不适用MFN，但并不能导致RTA中的具体内容也不适用。其三，RTA 中TRIPS-plus并不属于TRIPS第4条穷尽列举的MFN例外和第5条：TRIPS-plus产生于TRIPS生效后，RTA的缔结与WIPO无关。

其次，RTA中TRIPS-plus在实践中主要依据NT形成的中心辐射体系（hub-and-spoke system）［6］扩散的。该体系源于TRIPS-plus本身，因为RTA中TRIPS-plus往往影响缔约方国内法。在一国国内法制定或修改后，当它与其他国家缔结RTA时，受NT影响，为使本国国民在另一国受到的待遇不低于其给予他国国民的待遇，该国自然希望其他缔约方的IP保护标准不低于本国。如此反复便形成了中心辐射体系。

MFN和NT扩散机制都会导致“棘轮效应”（ratchet-up effect），即随着TRIPS-plus扩散，RTA中IP保护标准只会越来越高而不会降低。对于NT的中心辐射效应，归根到底是谈判结果，无可厚非。MFN则不同，无条件的MFN会使得区域谈判的结果片面化、非歧视地向RTA外部扩散，进而可能出现“搭便车”现象，并打破RTA下的“再平衡”。

3　对RTA中TRIPS-plus合理性的矫正

要明确的是RTA中TRIPS-plus并不都是坏的。第一，TRIPS-plus只是相对TRIPS而言，若RTA缔约各方国内IP标准本就高于TRIPS，顺延到RTA理所当然。第二，TRIPS已出现不足，互联网域名、艺术家的再售权等保护求而不得。当然，矫正RTA中TRIPS-plus的合理性也是必要的。

其一，从RTA入手，有的RTA明确规定IP条款不适用MFN，本文认为以区域安排排除TRIPS下的MFN这一强制性国际义务，有违国际法基本原则；或在RTA中对本国IP扬长避短，增强优势IP的TRIPS-plus，如我国应注重传统知识、民间文化遗产、遗传资源等谈判；此外，可在多边机制下促进投资、技术、贸易等谈判，使发达国家在RTA换取TRIPS-plus的筹码成为国际义务，争取与发达国家在谈判地位和实力上的双平衡，曲线救国。

其二，从TRIPS入手，解释或修改TRIPS的MFN条款。一是解释TRIPS第4条为包含1995年后报告到TRIPS委员会的RTA，程序相对简单，但无直接效力。二是修改TRIPS的MFN，明确其MFN不适用RTA中IP条款，须经全体缔约方一致同意，难度较大，但值得一试。

参考文献

［1］ 余敏友，廖丽.简评TRIPS-plus知识产权执法及其合法性［J］.法学杂志，2011（12）.

［2］ Frederick M.Abbott，Thomas Cottier，Francis Gurry.International Intellectual Property in An Integrated World Economy（2nd ed）［M］.Wolters Kluwer Law & Business，2007.

［3］ 朱京安，王鸣华.TRIPS-plus扩张的新制度经济学解析［J］.知识产权，2014（11）.

［4］ 揭捷.“TRIPS-plus”协定研究［D］.厦门大学硕士学位论文，2009.

［5］ Miles H. Johnson. International Legal Solutions to the Global Problem of Electronic Media Region Codes［J］.Chicago Journal of International Law，2014（15）.

［6］ WTO：Staff Working Paper：Intellectual Property Provisions in Regional Trade Agreements［R］.Ssrn Electronic Journal，2012.

［7］ Krista L. Cox.The Intellectual Property Chapter of the Trans-Pacific Partnership Agreement and Investment in Developing Nations［J］.Social Science Electronic Publishing，2014（4）.

中图分类号：F061.5

文献标识码：A

文章编号：2096-0298（2016）04（c）-089-02