国外自贸区外商投资准入制度实践经验及启示

邵学峰+任春杨

摘 要：自由贸易区外商投资准入制度是均衡一个国家外商投资自由化需求与东道国国家主权及产业安全保护的制度安排，在保障国家主权、经济安全、本土资源和产业安全的基础上，扩大对外开放程度、吸引海外资本投资是外商投资准入制度的本质体现。国外自由贸易区外商投资准入制度安排相对较为成熟，研究国外自由贸易区外商投资准入制度安排的具体实践经验有利于我国自由贸易区外商投资准入制度的不断优化与完善。完善我国自由贸易区外商投资准入制度应主要从加快完善国内相关法律法规、多角度全方位完善负面清单设置模式及内容、进一步完善外商投资事中事后监管制度着手。

关键词：自由贸易区；投资准入；国民待遇；负面清单；国外经验；启示

中图分类号：F125.1文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2016）09-0023-05

自由贸易区①外商投资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国自由贸易区从事经营活动所作出的限定和规范。自由贸易区外商投资准入制度是均衡一个国家外商投资自由化需求与东道国国家主权及产业安全保护的制度安排，在保障国家主权、经济安全、本土资源和产业安全的基础上，扩大对外开放程度、吸引海外资本投资是外商投资准入制度的本质体现。自由贸易区外商投资准入制度设置的科学性以及执行有效性将直接影响外商投资的积极性，进而影响自由贸易区经济发展的可持续性。目前，国外自由贸易区外商投资准入制度安排相对较为成熟，尤其是负面清单管理模式已逐渐成为外商投资准入制度安排的新趋势，因此在我国首次使用准入前国民待遇和负面清单管理模式且缺乏长期、完整实践经验的前提下，当前研究国外自由贸易区外商投资准入制度安排的具体实践经验有利于我国自由贸易区外商投资准入制度的不断优化与完善，对形成国内可复制、可推广的外商投资准入制度具有重要的现实意义。

一、我国自由贸易区外商投资准入制度的实践考察

1.我国自由贸易区外商投资准入制度安排

在国际贸易投资规则加速调整及我国新一轮对外开放战略的背景下，2013年9月我国成立中国（上海）自由贸易试验区，并在外商投资准入方面试行外商投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，且负面清单之外的领域，按内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。外商投资准入负面清单管理是一种“非列入及开放”的模式，对于没有被列入负面清单的行业、模式或管理措施，对外商就是全面开放的，视同东道国本国企业，享受国民待遇。2015年4月20日，国务院办公厅发布我国最新版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理（负面清单）》（简称《自由贸易区负面清单》）。最新版《自由贸易区负面清单》从内容上看，部门分类的准确性和清晰度进一步提高，部门限制措施更加具体和透明。《自由贸易区负面清单》中列出不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，主要划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施。其中，特别管理措施涵盖了具体行业措施以及适用于所有行业的水平措施。《自由贸易区负面清单》中目前尚未列出的与国家安全、政府采购、金融审慎、公共秩序、公共文化、补贴特殊手续和税收相关的特别管理措施，仍然按照国家或地区现行的相关规定执行。《自由贸易区负面清单》适用于我国上海、广东、天津和福建四大自由贸易试验区。

2.我国自由贸易区外商投资准入制度实施的成效

2013年9月，我国成立国内首个中国（上海）自由贸易试验区，2014年12月，国家扩大自贸试验区范围，批准成立中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区以及中国（福建）自由贸易试验区。两年多来，为更大地扩大对外开放程度、支持对外贸易发展，更好地对接国际贸易投资规则、吸引外商直接投资，四大自由贸易区对外商投资准入制度进行了突破性的尝试，实现了我国由准入后国民待遇和混合清单管理模式转为准入前国民待遇和负面清单管理模式的外商投资准入制度创新，取得了较为显著的成效。以中国（上海）自由贸易试验区为例，据2014年上海市人民政府发展研究中心的企业调查数据显示，92%的自由贸易区内外资企业认为，企业目前已享受到准入前国民待遇。同时，2013年9月以来，上海自由贸易区已发布两份外商投资准入负面清单，即《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》和《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》。目前，2014年修订版本中的特别管理措施已由2013年版本的190条缩减为139条，特别管理措施调整率达26.8%，实质性取消14条，实质性放宽19条，进一步开放率达17.4%，较大地提高了负面清单的开放度、透明度及与国际投资规则的衔接度。准入前国民待遇和负面清单管理模式极大地提高了我国外商投资准入制度的开放透明化和国际化，且在实际运行中发挥了积极的效果。

3.我国自由贸易区外商投资准入制度存在的问题

我国自由贸易区外商投资准入制度安排中的国民待遇和负面清单内容设置尚需不断完善，主要存在以下问题：一是从制定形式看，发达国家自由贸易区负面清单基本采用短清单形式，而我国自由贸易区现行负面清单仍属长清单形式，虽2014年修订版较2013年版已有较大删减，但与国际上较为完善的负面清单相比仍显冗长。二是从投资口径看，发达国家自由贸易区负面清单，尤其是美国BIT范本负面清单的投资包括直接投资和间接投资，且准入前国民待遇涵盖设立、获得和扩大阶段，属于“宽口径”投资。而我国自由贸易区现行负面清单的投资只包括直接投资，且准入前国民待遇仅涵盖设立阶段，属于“窄口径”投资。三是从投资内容看，一方面是针对不符措施内容而言，发达国家自由贸易区负面清单，如美国BIT范本的不符措施内容除强调国民待遇外，还注重企业业绩要求、高管和董事会等内容，而我国自由贸易区现行负面清单只强调国民待遇；另一方面是针对涵盖门类而言，发达国家自由贸易区负面清单，如美国BIT范本涵盖国民经济的所有门类，而上海自由贸易区现行负面清单尚未涵盖国际组织和社会组织两个门类。四是从制定过程看，我国自由贸易区现行负面清单的制定未能广泛且深入地征询企业意见，导致企业反馈负面清单的创新性仍存较大的改进和完善空间。五是从行业开放度看，我国自由贸易区现行负面清单对外商投资仍存在较大限制，如对汽车制造、保险、电信、广播电视投资、电影制作等行业均要求外商投资应小于或等于50%的股权。同时，行业分类未与国际并轨，尚未实现国际上依据WTO《服务部门分类列表的文件》中贸易服务部门12大类155个子部门设置行业分类的规定，这将在一定程度上影响负面清单管理的国际并轨效果。六是现行负面清单对部分特别许可的准入措施表述含糊，透明度有待提高。如对有关解决市场准入和投资程序的表述或含糊或缺失。同时，特别措施缺乏国内特定的法律法规的支撑，降低了负面清单的法律效应。endprint

二、国外自由贸易区外商投资准入制度的实践经验

国外自由贸易区外商投资准入制度安排因各国经济发展水平而不尽相同，关于国民待遇和清单模式及内容的设置主要持有三种不同态度。一是发达国家倾向于采用准入前国民待遇和负面清单的方式，要求缔约国提供更为开放、便利的市场，以在投资贸易中获得更多的利益。二是发展中国家倾向于将本国的优势领域采用正面清单的方式对外开放，其他领域则不予以开放，其中部分使用负面清单的发展中国家也基本属于被动接受。三是新兴经济体国家倾向于采用负面清单和正面清单混合的方式，渐进且适度开放国内市场。外商投资准入国民待遇和清单模式及内容的设置没有统一或最佳的模板，需根据各国自身发展情况进行不断的调整与完善。目前，准入前国民待遇和负面清单管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，国际上已约有77个国家（地区）正在采用该外商投资准入制度，且部分国家（地区）的制度运行已较为成熟。本文选取美国、欧盟、日本三个典型国家（地区）的自由贸易区外商投资准入制度作为研究对象，以获得有参考价值的经验启示。

1.美国

美国自由贸易区外商投资准入制度实践经验相对较为丰富，主要倡导准入前国民待遇和负面清单管理模式。美国对于外商投资一直以来都是秉持开放的态度，外资进入美国一般情况下是无需经过政府审批的，只需按照美国的相关程序提交申请即可，同时美国给予外商投资准入前国民待遇。当然，美国也不可能做到绝对意义上的投资自由化，通常情况下美国是通过与外商投资相关的联邦、州及地方相关法律法规对特定行业进行限制，如金融业、航空运输业、海运业和通信业等，并通过安全审查制度对外资并购进行限制。在国民待遇方面，美国强调相互承诺全面准入前国民待遇原则，东道国应在外商境内设立、扩大、运营、并购、转让或其他资产处置等方面对国外投资者及其投资给予“不低于”本国国民及其投资的待遇。在负面清单方面，20世纪80年代美国与其他国家签订的BIT中已形成负面清单管理模式。目前，美国自由贸易区外商投资准入制度已习惯使用负面清单管理模式，并按照条款约束力的强弱不同，将保留限制措施的服务和投资分成两大类别：一是服务和投资允许保留现有的限制措施；二是负面清单不但允许维持现有限制措施，缔约方同时还可保留对相关行业现有限制措施进行修订或设立新的或者更加严格的限制措施的权利。负面清单通常是以附录形式来具体说明哪些部门被限制或禁止外商进入，一般分为三个附件：附件一是第一类负面清单；附件二是第二类负面清单，通常只是列出设限行业及相关法律依据，且多数是以“保留采取或维持任何措施的权力”来表述，附件二在最大程度上扩展了缔约国不符措施的范围；附件三是将金融服务的不符措施单独予以列出，在金融服务负面清单中，也同时根据约束力的不同，区分列出了两种类型的不符措施。负面清单保留限制的部门一般包括能源、银行、保险、不动产、航空运输、有线电视、无线与卫星通讯以及电话和电报服务等部门。

2.欧盟

欧盟自由贸易区外商投资准入制度相对于投资准入而言更强调投资保护，对准入前国民待遇和负面清单管理模式经验并不是十分丰富。在国民待遇方面，欧盟至今尚未形成统一的外商投资国民待遇范本，考虑在政治、法律等方面的不同，欧盟成员内部投资和欧盟成员与区外国家的投资国民待遇有所差异。如德国、荷兰等主要欧盟成员国对国外投资者及其投资在准入后阶段给予完全的国民待遇。近年来，欧盟自由贸易区关于外商投资准入国民待遇要求有所调整，主要体现为2012年4月欧盟与美国联合发表国际投资的“七条原则”，其中第一条就强调政府应给予外国投资者充分的市场准入，以及不低于本国和第三国投资者的准入前和准入后国民待遇。在负面清单方面，欧盟较美国而言，负面清单管理模式采用的时间尚短、经验尚浅，同时欧盟相对更注重外商投资保护，对投资准入重视不足。2013年10月欧盟与加拿大签订的“全面经济贸易协定”（CETA）的投资篇章中才开始采用了负面清单管理模式。

3.日本

日本自由贸易区外商投资准入制度实践的时间也相对较长，主要推行准入前国民待遇和负面清单管理模式。在国民待遇方面，2002年，日韩双边投资协定的签署开始了日本自由贸易区外商投资准入国民待遇由准入后国民待遇向准入前国民待遇的转变，此后日本自由贸易区外商投资准入均承诺准入前国民待遇。在负面清单方面，日本是亚洲地区推行负面清单管理模式的先行者之一，日本自由贸易区外商投资准入不符措施的颁布机构一般为中央政府、郡/州/省政府和除郡/州/省以外的地方政府三级。负面清单不符措施一般包括国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求和禁止业绩四大方面的保留措施。负面清单多为包含三级政府的不符措施，且在三级政府框架下，由中央政府或郡/州/省政府所颁布的、在协议生效之日仍在实施的不符措施均需按相关要求纳入清单附件，并需履行告知义务；而由其他政府颁布的不符措施则无需纳入清单附件，且无需履行告知义务。负面清单设立不符措施两大清单，一是现有措施清单，即纳入该清单中的措施或清单中指定部门或事项的措施，不论是中央政府颁布的还是地方政府颁布的都可以延续、展期、变更和修改，但不允许采用新的措施。二是指定部门和事项清单，即纳入该清单中的部门及事项采用和维持的措施都免于履行国民待遇、最惠国待遇以及禁止业绩要求等义务，指定的部门或事项中不但可以维持现有不符措施，还可以采用新的不符措施。负面清单现有不符措施覆盖的部门主要包括服务业、制造业、农林渔业、矿业和所有部门五大类，未来不符措施主要涉及能源产业、航天工业、武器及爆炸物制造业、渔业、公共执法、广播业六大产业。

三、启示

国外自由贸易区外商投资准入制度在自由化和透明度方面要求较高，但依然为国家利益保留了灵活的调整空间，其中负面清单表现形式主要为“行业列表”叠加“不符措施列表”体现，“不符措施列表”一般针对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管人员四项原则和规则提出。目前，我国自贸区投资准入制度执行成效尤为显著，尤其是上海自由贸易试验区的负面清单管理已被作为我国外商投资准入范本被天津、福建、广州自由贸易试验区以及全国各省市区复制执行，体现出我国适应国际发展趋势、坚持世界贸易规则、扩大对外开放和提升开放型经济的态度与决心。但我国实施投资准入制度尚属探索阶段，在制度完善的过程中，必须采取审慎的态度，坚持循序渐进、逐步完善的原则，且不可试图一蹴而就、一劳永逸。要进一步完善上海自贸区投资准入制度，全面提高自贸区投资便利化和自由化。endprint

1.加快完善国内相关法律法规

国内法律法规的完善是国外自由贸易区外商投资准入制度实施的基础，而对于我国自由贸易区外商投资准入制度来说，准入前国民待遇和负面清单管理模式还处于探索试验阶段，更多的也只是提出了国民待遇和负面清单管理的相关概念，试图使国家外商投资准入观念有所转变，循序渐进地完成外商投资准入的国际化并轨。因此，真正实践准入前国民待遇和负面清单管理模式的外商投资准入制度，我国尚需在全面认识我国产业发展阶段和产业优势的基础上，对现行的法律法规进行系统全面的梳理，尤其是涉及服务业的相关法律法规，这也是我国外商投资准入制度改革所需解决最根本、最核心的问题之一。具体措施是：应根据我国新一轮对外开放的具体要求对相关法律法规进行废除、建立及修改，即有计划地将不符合当前要求、不符合开放和发展需求的法律法规及时废止；将缺失的法律法规根据开放和发展的需求及时制定；将部分过时的法律法规及时调整和修订。

2.多角度全方位完善负面清单设置模式及内容

一是在制定形式上进一步缩短负面清单，逐步向短清单模式靠拢，以美韩FTA为例，美国3个负面清单中的不符措施总计才不到40条。因此，应进一步将负面清单中对国计民生影响不大的行业清除，如租赁和商贸服务行业等。二是在投资口径上加快改变现行准入前国民待遇仅涵盖设立阶段及负面清单的投资只包括直接投资的“窄口径”现状，尽早实现外商投资准入制度与国际通行规则的全面接轨。三是在投资内容上适当放宽对外资企业的准入限制，如扩大服务业试点开放。同时，在行业开放上进一步减少对部分行业投资股权比例的限制。四是进一步调整行业分类，尽可能按国际标准对12大类部门进行不符措施描述，同时只针对155个子部门中的核心和关键的子部门如金融中的银行、保险等进行不符措施描述。可借鉴美国自由贸易区外商投资准入负面清单中的第二类清单保护涉及我国重要、新兴产业和部门的核心利益。五是在新版负面清单的制定上提高社会参与度，如应考虑以自贸区顾问的形式邀请外国商会参与负面清单的修订讨论。六是在内容表述上应予以进一步明确和规范，避免含糊其辞，同时应考虑推出负面清单的官方英文版，避免翻译差异对投资者形成误导。

3.进一步完善外商投资事中事后监管制度

我国自由贸易区外商投资准入制度的创新意味着政府的扩大对外开放、进一步简政放权决心，但推动自由贸易区外商投资市场的高度自由化，必然在一定程度上会使自由贸易区外商投资市场与风险相伴。因此，我国自由贸易区必须要进一步完善外商投资的事中事后监管制度，建立高效的监管机制，以提高风险识别与应对能力。首先，建立监管制度协同创新机制。一是在自贸区建立各部门联席会议制度和联系工作机制，推动各部门协同创新。同时，中央层面应成立专设的自贸区领导小组，促进中央与地方监管机构的协调运行。另外，应创新监管方式和手段，健全网格化监管执法的运行工作制度。引入诚信管理，实施分类监管。二是以信息化手段推动各部门协同创新。加快建立专业化、科学化、权威化的信息平台，统一发布新兴行业的外资动向、风险动态监测预警、行业创新形态等产业发展信息，为自贸区企业提供完善、准确、及时、权威的信息服务，实现自贸区海关、质监、金融、工商、税务等部门监管信息的互联互通与共享。其次，进一步完善自贸区外商投资事中事后监管配套制度。一是应参照国际惯例推动建立第三方评估、检验和结果采信制度。二是探索完善信息公开制度，提高行政透明度。自贸区管理部门应及时公开相关制度规范，并主动予以解释和说明，且制度制定过程应给予当事人参与的机会。同时，应探索建立企业有权向自贸区管理部门提出建议的机制，以及有权对相关规范性文件进行审查的制度。三是加快完善权益保护制度。加大对自贸区内生产、销售、进出口等环节知识产权侵权违法行为的惩处力度。建立纠纷多元化解决机制，可借鉴国际经验完善仲裁规则，开设仲裁绿色通道，并完善相关配套机制。最后，加快落实安全审查和反垄断制度。一是以信息共享平台为基础，加强与负面清单管理模式相衔接，初步建立外资并购的安全审查制度，确保外商投资不涉及我国重大安全领域。二是健全反垄断审查工作机制，进一步明确承担提请国家调查、开展区内发垄断调查、出具初审意见、检查执行情况等具体职责的主体。

注释

①本文所研究的自由贸易区是指由我国建立的自由贸易区，而非多国协定建立的自由贸易区。

参考文献

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