商会“治理”的德国范式与本土移植

金 晶

一、问题的提出

2015年《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》提出了将行业协会商会促进成为“依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律”的社会组织，引导其自主运行、有序竞争，并提出了法制化与非营利原则。截至2014年底，我国行业协会与商会总数达到近7万个，并以每年10%至15%的速度增长。①虽然《境外非政府组织境内活动管理法》已于2016年4月28日通过，将于2017年1月1日施行，但是，我国尚未就社会组织进行统一立法，也未引入商会特别立法，即便是特别规制外国商会的《外国商会管理暂行规定》也逐渐陈旧，因此，在我国商会行业协会改革步步推进的现实之下，商会治理的法律构建仍是一项基础性的理论问题，也是一项具有现实需求的重大议题。我国应如何选择商会的立法模式？商会立法与民事一般法之间，存在何种内在关系？如何进行体系安排？在我国《民法总则》拟定中，应如何对团体法人进行类型区分？本文欲分析域外既有的商会立法模式，着重分析德国工商会的特别立法及其与民法、宪法等一般法的规范衔接，以此为我国商会组织的立法模式选择与规范体系安排提供初步素材。

二、商会外部“治理”结构：域外立法范式

商会的外部“治理”结构，亦即商会的法律结构模式（浦文昌等，2010：34）、制度模式或组织体例（肖海军，2010：127）。本文使用外部“治理”一词，意欲与商会内部治理相呼应。但究其实质，商会的立法模式或是制度模式，所折射的是国家与商事组织、国家权力与社会权力之间的张力关系。商会外部 “治理”结构的选择，直接决定了立法对于商会的“态度”：包括商会的性质界定、权力权利配置、责任限定等基本脉络。鉴于我国目前尚未启动社会组织法的统一立法工作，也未启动“商会法”或“工商会法”等类似特别立法工作，因此，目前从比较法的层面，分析研究域外商会既有立法例的共性与个性，不仅能够提供丰富的理论素材，为未来可能的法律移植提供理性基础，而且也能反射出我国商会组织自身的特征，反映出我国商会治理所存在的特有问题，有利于未来商会行业协会立法的科学与务实。

研究域外既有的商会立法模式，具有制度评鉴、移植评估与抽象分析价值。其一，域外立法模式各存利弊，但却身处社会权力与国家权力的博弈之中，因此，微观分析既有立法的模式差异，有助于宏观把握不同制度的顶层设计。其二，了解域外立法例，才能反观我国商会治理实践，从而基于我国现实，在“摸清”域外立法经验、“认清”我国商会发展现实状况的前提下，无论是从商会法的统一立法思路出发，还是从部分法、特别法的整合出发，即便不能全盘继受，进行类似统一商会法的单独立法，也能将具有现实价值的制度设计部分、适当移植到特别立法之中。其三，域外商会立法模式选择建立在商会组织的现实发展基础之上。考察域外商会立法例，有助于厘清商会和政府之边界（例如行业协会商会与行政机关脱钩），也有助于我们从抽象的高度，评估我国商会组织自身所处的发展阶段。尤其欧美商会的发展历史和治理经验较我国更为悠久与成熟，或许我们能够从欧美日各大模式之中，窥见我国商会身处商会制度发展中的具体阶段与位置。

从比较法的法系区分考察，目前域外商会的立法模式概可分为大陆模式（continental model）、英美模式（Anglo-Saxon model）和混合模式（mixed model）三类（浦文昌，2010：34），其中，大陆模式又被称为大陆法系的公法型商会制度，英美模式又被称为普通法系的私法型商会模式（肖海军，2010）。由于前述三类立法模式都是基于各自具体国情、法律体系和商业传统发展而来，因此，辩证考察其立法例，有所扬弃和借鉴，才能寻找出符合我国商会发展现状、具有一定前瞻性和科学性的立法模式。

（一）英美模式：自治型商会制度

英美模式，又称为盎格鲁-萨克逊模式，以英国、美国的商会立法例为代表，采用英美模式的还包括丹麦、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士等北欧国家，北美的加拿大以及拉丁美洲国家也多采用该模式。在亚洲，新加坡和印度也采用英美模式（浦文昌，2010：36）。

英美模式的主要特点是，政府不专门就商会或行业协会作专门立法，而是在不作专门立法的前提下，通过相关的法律法规来规范商会或行业协会，即英美模式下，并不存在“商会法”或“行业协会法”此类特别立法，而是通过各部门法或特别规范，进行“渗透”规制。具体表现为：首先，就商会设立或行业协会成立而言，企业或公民既可依据《宪法》的结社自由原则进行，也可以按照民法、结社法、公司法、社团法、非营利团体法等特别法成立商会或行业协会（浦文昌，2010：35）。此时，社团法或非营利团体法就成为了商会活动的一般规则。其次，就商会运作机制而言，商会和行业协会自由运作，会员自愿入会、自愿缴纳会费，以“自由、自愿”为价值内核。再次，就商会和政府之间的关系而言，所有的商会和行业协会均无政府授予的任何职能，不存在“一地一会”或“一业一会”等地域行业限制，因此，商会和行业协会间更应该是一种自由竞争、市场淘汰的机制。因此，英美模式下，对于商会的“自由”与“放任”是外部“治理”的基本特征。由于英美模式对商会设立、内部活动、经费等事项的较为放任，商会成为了与公司类似的组织体，存在自由竞争，商会的民间性较强，被称为自治型商会制度。

英美自治型商会模式的优势在于，商会独立性受到保障，商会活动较少受到政府干预。这种商会自治，可谓是较为完全而独立的自治。但与这种自由、独立自主、自律型商会立法相对应的，则是在“自愿入会”原则下，会员的不稳定性、代表性不足、会费收入不稳定、甚至有会员“搭便车”等弊端。值得注意的是，上世纪末，英国为加强金融业管理、防范系统性风险、保持金融市场稳定，对原属于金融业的相关行业协会和商会进行强制性管理，设置金融服务管理局，并颁布了2000年《英国金融服务与市场法》，该法第二部分通过规定“行业成员提供的金融服务”，实现对金融业的行业协会进行集中统一管理（中国证券监督管理委员会，2014：P533及后续页码）。尽管目前英国对于金融行业之外的商会和行业组织仍然采取自治型管理，但英美模式下的自治型商会模式，并非是完全自治不受限制，而是一种“有限”的自治模式，自治的范畴直接取决于商会、行业协会自身的目标和在社会中所承载的社会功能。

（二）大陆模式：国家主导型商会制度

大陆模式以法国和德国为代表，此外，意大利、西班牙、奥地利、荷兰等传统西欧国家及中东地区国家也采用该模式，大陆模式又被称为国家主导型商会制度。

大陆模式区别于英美模式的显著特征在于自治型商会制度与国家主导型商会制度之文义本身。所谓国家主导型，亦即以国家主导、干预、导向为基础，表现在立法上，由立法机关通过国家性立法，制定《商会法》（法国）或《工商会法》（德国），此种模式下，商会被界定为公法领域下的法人，即公法人。在公私法二分的体系下，商会法属于公法，商会属于公法人，因此商会或工商会必须依据商会法，并经过政府批准后方得组建。这种国家主导型商会制度，是建立在社会管理的理念之上，具体表现在：就商会设立而言，商会须根据地区设立，坚持“一地一会”原则；在会员入会上，实行强制入会制度，即会员义务制，这种强制性入会的制度安排，与英美模式的自愿入会形成鲜明对比，因此，强制入会是区别于英美模式的一大特征；在经费来源上，国家主导型的商会制度并无英美模式下的经费之忧，商会经费大部分由政府提供，因此该模式下的商会也承担了政府的部分公共职能（浦文昌，2010：34）。但是，尽管英美模式下对于商会和行业协会基本采取自由放任的态度，大陆模式下则区分商会与商业协会。具体而言，大陆模式对行业协会并无统一立法，而是类似英美，行业协会可以依据宪法（如德国的《基本法》）的结社自由原则，或者依据《法国民法典》或《德国民法典》的社团法人规定，自由设立。因此，大陆模式下的行业协会法人为私法人，没有“一业一会”的规定限制，协会间允许自由竞争，行业协会不承担政府的公共职能。

由此可见，大陆模式下，商会和行业协会之间存在一定的差异，具体表现如表1所示。

表1：大陆模式下商会与行业协会对比

大陆模式的优势在于，首先，商会为公法人，其立法依据为国家立法，明确受到法律保护。其次，大陆模式下商会会员采取强制入会机制，会员数量、覆盖面都相对稳定，商会的会费收入也有保障。再次，由于大陆模式下将商会界定为公法人，所以商会在承担政府职能的同时，能够和政府进行有效的沟通，具有一定的公共性。但不容忽视的是，与商会的会员强制入会随同而来的，则是商会缺乏将会员作为“上帝”，以会员需求为宗旨的内在动力。由于商会属于承担一定公共职能的公法人，其公共职能也使得大陆模式下的商会官僚层级明显，内部效率低下。最后，由于大陆模式下商会采用“一地一会”的地域限制，商会间自然就缺乏有效竞争，进一步导致商会的垄断性、官僚性与低效性。

尽管如此，也有学者指出，虽然存在上述弊端，大陆模式下商会所代表的企业的广泛性是英美模式无法媲美的，大陆模式下具有社会管理理念的国家主导型制度选择，对于中小企业整体利益的保护与扶持，也具有积极意义，具有一定的矫正功能，这是英美模式下自由型商会制度所不具备的（浦文昌，2010：49）。此外，在大陆模式下，商会与行业协会在立法上予以分割，商会被界定为公法人，承载部分公共职能，而行业协会则为私法人，可以自由竞争。尽管目前我国对于行业协会、商会同一视之，并未强调两者的差异，也未在立法上进行区别处理，但是，大陆模式下，行业协会与商会的理性分割，也体现了国家对于社会治理的功能区分，让行业协会去参与市场的自由竞争，另一方面则赋予商会一定的服务职能，代表企业表达诉求，这种自治与社会管理相结合的社会组织治理结构，亦具一定合理性。

（三）混合模式：规制自治结合型商会制度

相较于以英美为代表的自治型商会制度及以德法为代表的国家主导型商会制度，混合模式可谓“中间道路”。采用混合商会模式的国家和地区主要包括日本、韩国和台湾，文如其意，混合模式兼采英美模式和大陆模式的部分元素（见表2），可谓后发国家和地区选择性法律移植之结果，例如，日本的商会制度就是典型的国家规制与商会自治相结合的制度（肖海军，2010：133）。但是，此种混合模式能否真正扬长避短，体现英美模式和大陆模式的优点，仍有待时间检验（浦文昌，2010：61）。

混合模式的最大特点在于，商会的公共职能有限，须经国家制定特别法才能实现。但就商会性质而言，国家立法未明确赋予商会以公法人或公法属性。因此，混合模式下，虽然商会立法采取了国家单独统一立法进路，设立商会法（如《日本商工会议所法》、《韩国商工会议所法》），但在国家统一立法中，并未沿袭大陆模式严格界定商会性质的做法，未就商会在公私法二分下的类型归属作出明确，未将之明确定性为公法人。商会本身除受国家法律规范，也受商会内部的自律规范调整。但尽管如此，混合模式下，商会也承担了一定的政府公共职能，获得了一定的经费资助，但此种政府公共职能和经费来源均受严格限定。值得注意的是，混合模式下，不实行会员义务制，原则上允许会员自愿入会，但日本仍保留某些“特定工商业者”的强制入会制度。

表2：英美模式、大陆模式与混合模式对比

混合模式的优势在于，该模式对于英美模式下商会完全民间化、自由化，大陆模式下商会过于官僚化行政化予以中和。混合模式下，商会具备有限的公共职能、具有部分稳定的经费来源，某种程度上成为了政企之间的沟通渠道，但也实行自我内部治理。但是，立法模式的折中，就不可避免的存在折中与生俱来的缺陷。例如，混合模式下，商会公共职能的有限性，使得商会的公私法边界模糊，由于混合模式下的商会不属于公法人，也不属于私法人，因此从上位法的有效管理角度观察，也存在管理权限不明的重大缺陷。

三、德国商会制度的体系建构

如前所述，在比较法的视野下，商会的立法模式在各大法系、各个国家都有所不同，这也与各个模式所赖以生存的政治环境、法律传统、商会传统各有不同。因此，很难一概而论地评鉴具体立法模式之高低，而是需要从社会传统、经济发展、法律传统等多个角度作综合考量，方能对此作清醒认识。

我国属大陆法系国家，法律传统与大陆法系国家立法存在亲缘关系，较为接近，尤其是商会立法而言，我国民法仍采用传统大陆法系国家的社团法人与财团法人之分类，因此，在商会立法模式的选择上，或许大陆法系的经验更符合我国法律体系，尤其是民法理论的内在逻辑。但此种观点并不绝对，就商会的外部“治理”而言，前述分析已经表明，英美模式下的商会自由竞争固然优势明显，但我国目前商会发展仍处于“发展探索之中”，完全放任自由的立法模式，或许并不完全契合我国商会治理的现实需求。《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》也指出，尽管我国行业协会商会在“提供政府咨询、服务企业发展、优化资源配置、创新社会治理、履行社会责任”等方面发挥了积极作用，但仍存在诸多问题，商会现实治理难点的出现，也与其立法滞后性不无关系：我国目前也缺乏国家层面的统一性商会立法，商会法律地位的法律基础，仍然是1998年国务院颁布、2016年最新修改的《社会团体登记管理条例》，社会团体仍然需要经业务主管部门审查并在登记机关登记，且禁止从事营利性经营活动。因此，我国商会在法律性质上，属于非营利社团法人。但是，非营利社团法人在民法等一般法意义上，其权利能力如何？其责任能力如何？鉴于商会特别立法与民法之间千丝万缕的关系，考虑到我国民法理论多继受于德国民法，因此，某种程度上，大陆模式下以德国为代表的商会立法模式作为一个比较范本，能为我国未来商会立法模式的选择，从民法视角提供一定的思路。

（一）《德国工商会法》

《德国工商会法》系德国国家立法，全称为《关于工商会法的暂行规定》，结构上共分十五章三十七条。该法第一条明确规定，“工商会的任务是维护其所辖区域内所属工商业主会的总体利益，并促进工商业经济发展。”同时，工商会也承担了部分义务，包括通过工商会的建议、报告及评估，向政府部门提供咨询并支持其工作；同时维护诚实商人的惯例和习惯。因此，德国商会的广泛代表性、商会和企业、政府之间的关系，在法律中得到明确保障。值得注意的是，德国商会还承担了职业培训、原产地证明、经济往来证明的部分职能。具体而言，商会不仅有权建立旨在促进工商经济及各工商行业发展的机构及设施，采取措施促进并实施商人及工商业职业培训，而且还负责出具产地证书以及其它有关经济往来的证明。因此，《德国工商会法》赋予商会的经济职能也受到法律明确保障。因此，从国家立法层面来看，《德国工商会法》第三条第一节明确规定其为公法团体，明确了商会的公法人地位，而且其职能和服务内容在立法层面规范清晰，在商会承担的法律委托、政府委托等任务非常多样。由于德国的商会规定了强制入会制度，商会能够有基础建立比较完整的企业数据库（郑春蓉，2001：41），因此能够比较广泛的代表企业的经济利益和各类诉求。从《德国工商会法》的总体内容考察，该部法律毋宁是商会的组织法，亦即商会的内部治理问题。具体而言，该法对于会员代表大会、主席团、总经理、委员会等内部机构进行了界定，明确了选举权的权源，这些内部治理结构也值得我国商会组织立法从中借鉴。

（二）《基本法》与《德国民法典》的规范衔接

从民法的视野观察，尤其是在目前我国《民法典》编纂的背景之下，就商会治理而言，除了分析《德国工商会法》对于商会内部治理结构的制度安排，或许德国商会制度在立法模式上的制度选择，更具有思考价值。尤其是在商会特别法与以民法为代表的其他部门法的规范衔接上，德国的既有经验对于我国未来商会法的起草，以及《民法典》中反映商会组织的一般规范的规则构建，具有较大的借鉴价值。因此本文也将《德国工商会法》与《德国民法典》的规范衔接关系作为一项重点展开。

总体而言，德国商会的部门法规范衔接，主要包括公法和私法两大方向：公法上，主要体现为《德国工商会法》对于《基本法》的制度展开；私法上，则体现为《德国民法典》对于商会的抽象概括。

首先，结社自由与团体法密不可分。体现在规范层面，德国关于社团组织的法律规制以《基本法》关于“结社权”的规定为基础。《基本法》第九条规定：“所有德国人均有结社的权利；……保护并促进劳动与经济条件的结社权利，应保障任何人及任何职业均得享有该权利。”德国《基本法》下的“结社”，指两个以上的法人或自然人依据相同宗旨所组成的社团；此种社团共同拥有并共同遵守相同的宗旨；任何公民都有权组织或参加社团；社团及其内部成员和领导机构的权利受法律的保护。因此，在德国法律限度的范畴内，亦即当结社“不触犯宪法，不违反宪法秩序或国际团结友好的思想”时，公民的结社权得到法律保护。

其次，德国民法深受德意志民族的理性主义和团体主义思想影响，因此，《德国民法典》所体现的也是团体自由主义理念，确定了团体与法人的地位（叶琳，2010：138）。《德国民法典》区分社团法人和财团法人，社团法人和财团法人的权利能力的取得有所不同。《德国民法典》第21条规定：“非以营利为目的的社团，因登记到有管辖权的区法院的社团登记簿中而取得权利能力。” 第22条规定：“以营利为目的的社团，无特别规定时，因国家的授予而取得权利能力。”由此，在区分非营利社团和营利社团的前提下，两类社团的权利能力受到严格区分：非营利社团因登记而取得权利能力，而营利社团则因国家授予而取得权利能力。但就商会而言，最值得关注的是《德国民法典》关于公法人的规定，具体而言，《德国民法典》第89条第1款规定：“第31条的规定（机关责任）准用于国库以及公法上的团体、财团和机构。”如若对德国民法上的公法人进行类型化分析，则会发现，德国法上的公法人包括公法社团、公法机构（Anstalten）和公法财团三类，鉴于公法人原则上系间接行政管理之主体，因此只有联邦与州才有权设立公法人（周友军，2007：140）。商会属于公法社团，但若对公法社团再作细分，则可以区分为：1.地域性公法社团；2.身份性公法社团；3.物质性公法社团；4.联合性公法社团。而工商业协会就是典型的由从事工商业的所谓的“特定经营者”所组成的经营性公法社团（周友军，2007：141）。因此，德国商会法律制度的展开，除了《德国工商会法》这部特别立法明确规制了商会组织结构等内部治理之外，其基础性规定仍见诸《德国民法典》对于社团法人，尤其是经营性公法社团的界定，而德国民法对于社团法人与财团法人的理论建构，才是德国商会这种典型的公法社团的价值定位、组织结构、内部治理等诸多问题的“活水之源”。

四、我国商会立法的模式选择与规范构建

我国商会立法的模式选择，首先是一个现实判断问题。单纯从理论角度出发，若比较英美模式、大陆模式和混合模式，笔者以为，我国自民国以来的商会采混合模式居多，但这并不意味着，我国也将重拾混合模式。原因在于，混合模式在权限、权力边界上模糊不清，此类交叉地带若未能妥善解决，将为商会的监管与商会自身的发展带来极大障碍。

尽管《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》等文件并未着重区分行业协会与商会，而往往将两者作整体处理，但鉴于商会和行业协会存在制度上明确二分的可能性，尽管目前理论界和实践界尚未对商会和行业协会，甚至是同业公会、工商联等概念进行区别（魏静，2012：7），但是对于未来行业协会与商会的制度设置可以作如下考虑：首先，行业协会可参考英美自治型模式，赋予其完全独立、自主治理、自由竞争的法律地位，以此促进行业协会的自由竞争，促进企业的自由参与。其次，由于商会具有特殊的引导、疏导、政企沟通功能，故有必要在完全自治的行业协会之外，参考大陆模式，将商会界定为具有一定公共职能的第三类治理机制，赋予其一定的职能和权限，使商会具有较为广泛的代表性，甚至可以考虑商会的会员义务制。再次，通过实现商会和行业协会的互补，两类机构可以各自承担不同的职能角色，也能进一步促进行业协会和主管机关脱钩，实现完全的市场竞争，而赋予商会一定的政府职能，两类机构互为补充，既能满足政府有效监管、正确引导的需求，也能满足企业自由竞争的内在动力。当然，在商会外部“治理”的立法模式上，即便我国目前尚不具备制定独立的《商会法》或《工商会法》的前提条件，也仍可借鉴某类治理模式中的基本制度和基本理念，将之贯穿于特别法、部门法之中，也十分务实。

但如前所述，商会立法模式的选择并不孤立，其既与商会作为社会团体的定性相关，也须与相关部门法达成有效协调。目前我国《民法典》（总则）部分正处于起草之中，因此，即便没有就商会进行特别立法之现实压力，也亟需在《民法典》（总则）部分条款的拟定中，为未来商会组织的发展预留空间，而此时的“提取公分母”工作就显得极为重要。

（一）商会与《民法典》（总则）的规范衔接

无论是商会单独立法，抑或在不作单独立法的基础上，通过特别规定规制，商会的特别规则和一般民事法律规则的“特别与一般”的规范衔接，是亟需注意的问题。在我国目前已经部分开始起草《民法典》（总则）的背景下，民法总则的一般性规范作为团体和法人制度的“公分母”，如何抽象、何以反映商会这类特殊组织的制度特色，是法案起草中需关注的问题。

本文仅选取梁慧星教授的《中国民法典建议稿》和中国法学会的《民法总则专家建议稿》两则文本，就民法总则一般规定中对于商会的性质和分类问题，进行初步研究。

首先，《中国民法典建议稿》第三章区分了法人和非法人团体，法人界定为“具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”（第六十条）。并将法人细化区分为非营利法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，并规定：“非营利法人，系为社会公益目的或其他非营利目的而成立的法人，其成立必须经过主管机关登记。”（第七十三条）

其次，《民法总则专家建议稿》在第三章规定了法人（社团法人），其在一般规定中规定了法人的民事权利能力和民事行为能力（第六十一条），认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。有所不同的是，该草案将社团法人作为法人的一个特殊类型在第二节进行了单独规定，其中第八十条规定了非营利性社团法人的成立要件和类型范畴：设立非营利性社团法人，应当依法经主管机关批准，并办理登记手续。非营利性社团法人，包括事业单位法人和非基金会社会团体法人等。

因此，可以形成共识的是，商会在法人类型化区分中，被定性为社团法人，若我国不采纳中间法人／特殊法人这一分类，则原则上应当属于非营利社团法人。但问题仍然存在，商会也可能进行一定的经营活动，那么，对于商会的非营利性应如何限定？此种情形下，商会是否仍然属于“非营利”社团法人？抑或营利行为属于商会的禁止性行为。

应如何解读“非营利性”？目前，已有学者就非营利性社团法人的“非营利概念”进行了一定的研究（金锦萍，2007：128）。一方面，目前我国立法未明确界定“非营利”概念，因此，严格字面解释“非营利”，原则上应当严格禁止非营利社团法人从事任何经营行为。但另一方面，《社会团体登记管理条例》第29条规定：“社会团体可以开展章程规定的活动，取得按照国家有关规定的合法收入。”在允许社会团体依法获得合法收入的前提下，是否可

以延伸出，该种合法收入的来源，包括经营行为？即是否可以通过经营行为依法获得合法收入？从关联解释角度观察，由于该法第33条第6项的禁止性规定中，禁止社会团体“从事营利性活动”。将《社会团体登记管理条例》第29条和第33条作关联解释，可以得出，目前《社会团体登记管理条例》第29条的合法收入来源不包括因经营行为所得收入，即社会团法从事经营行为仍因违反禁止性法律规定而具有违法性，因此，《社会团体登记管理条例》对于社会团体从事营利性活动仍然持禁止态度（魏静，2012：7）。最后，从《民法典》编纂的视角观察，尽管我国目前在总则部分起草中，仍然强调社团法人与财团法人的区分，但是，“非营利”概念本身，或可成为未来总则编纂中加以考量的议题之一。首先，鉴于我国目前非营利组织发展的现实生存环境，授予非营利法人从事与其宗旨一致的营利活动的合法地位，有一定的积极意义，不应一刀切地禁止所有非营利法人从事所有经营行为（魏静，2012：7）。 “非营利”概念的内核不应拘泥于“禁止经营性行为”，而应将“禁止分配原则”，作为“非营利”概念的核心要件，允许非营利社团法人在法律允许的框架内，开展一定的商业活动，所得的合法收入用于其正常工作经费，但是此种经费应禁止其在社团内部成员间进行分配，由此保证商业活动所得收入的“公益性”或“公共性”，与一般的经营行为（盈利）作严格区别（魏静，2012：7）。因此，《民法典》总则部分对于社团法人进行类型化区分时，需要关注到非营利性社团的概念争点，考虑“非营利”概念进一步判断的基本标准，并加以细化。

（二）外国商会的特殊治理

最后，除了一般意义上的商会治理，外国商会是一类较特殊的商会类型，其治理方式、有别于一般商会。首先，在华外国商会在促进经贸交流的同时，存在以官方名义为营利服务和一定程度政治参与的现象。作为母国商会在华的官方机构，外国商会一方面具备为母国企业在华投资提供信息的“官方性”（汤蕴懿和胡伟，2006：65）；又存在利用信息优势垄断外企投资、为其提供各色服务甚至引导外国企业规避我国法律监管的“逐利性”。这和我国《外国商会管理暂行规定》第2条“外国商会是……不从事任何商业活动的非营利性团体”的规定背道而驰。其次，外国商会在华的数量增加、活动范围的扩大和影响力的增加，相应的法律规范和监管势在必行。不仅是外国商会，其他涉外社会组织的监管也存在主体地位模糊、财税管理规范模糊、法律监管漏洞、事后监管不力、管理规范滞后等各类问题。这些在华外国商会所存在的大量法律监管疑难问题，有待理论研究提供依据，也需对涉外社会组织立法予以关注。再次，法律基础是国家治理的重要内容，目前我国针对外国商会管理的主要依据《外国商会管理暂行规定》（1989年），现有规范存在诸多缺陷，其管理力度和强度也不足。

1.现行规范

自1915年上海美国商会成立以来，我国对外国商会的管理仅有1989年《外国商会管理暂行规定》一部专业性法规，且作为法规，其立法层次尚未上升到法律的高度。《外国商会管理暂行规定》自颁布以来已逾26年，规定内容远滞后于在华外国商会的现实发展和监管需求。限于目前我国对在华外国商会仍实行“一国一会”注册原则，导致大量商会无法取得在华外国商会的合法身份，而以各类形式存在，这不仅给商会的统计和管理带来了诸多难题，也给这些涉外社会组织本身活动的开展设置了诸多限制。除了在民政部登记注册的外国商会和地区商会（香港）之外，大量境外商会组织游离于政府监管之外。

2.外国商会的三类制度困境

1989年《外国商会管理暂行规定》虽对在华外国商会的设立、人员、活动作出了规定，但已然滞后，商会发展面临瓶颈，政府监管存在难题。就注册、财税、监管三个方面而言，（1）“一国一会”的注册原则使得地方性外国商会的登记管理欠缺明确立法，许多商会无法获得合法身份，导致政府管理缺位、财税监管制度无法实施；（2）财税监管上，由于既有规定未对在华外国商会税收优惠政策作出明确规定，商会作为非营利组织的一类，有别于企业，在财税管理上存在特殊性。由于组织合法登记是财税管理的必要条件，而商会登记制度不规范，使财税管理面临困境，因商会究竟以何种名义登记注册存在税收差别：以社团名义登记注册可免税，以民办非企业名义注册则需交税。（3）监管而言，由于商会的登记管理机关和业务主管单位分属两个不同的行政单位，双重监管主体必然导致监管交叉、监管真空，甚至是监管推诿。

五、结语

随着2016年4月28日《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》的通过，境外非政府组织立法之空白被相应填补。然而，目前对于事业法人、社团法人、其他法人仍缺乏统一的经济政策，既有的社团登记管理条例下，尽管出现了民间备案制等新的探索和完善（刘鹏和孙燕茹，2011：125），但总体上仍实行登记管理机关与业务主管单位的双重管理，存在一定的滞后性（高成运，2012：46），因此，无论是国内商会，抑或外国商会，其具体制度细节、价值定位、商会与行业协会的相互关系，仍有待进一步务实研究。当然除了商会外部“治理”之外，商会的内部治理问题仍是一项巨大的理论挑战，尤其是在商会从集权治理向分权治理的过程中（谈萧，2011：70），从“规范视角”（孙涛，2015：69），如何进行内部机构设置与权力制衡，仍是立法层面需要解决的问题，对此，也可参考我国公司治理的相应理论与实践经验。尤其在《民法总则》部分拟定过程中，需尤其考虑对于德国团体法上对社团法人和财团法人的类型化区分，将之引入一般规定之中，以妥适抽象“公分母”，为商会行业协会，乃至社会组织统一立法奠定坚实基础，此外还需进一步斟酌非营利社团法人下“非营利”概念的判断标准，以“禁止分配原则”取代“禁止经营行为”，允许非营利社团在法律允许的框架内从事一定的经营行为，并以“禁止分配原则”保障其商业活动的“公益性”与“公共性”。