商品房买卖预约合同违约的认定标准

文/睢晓鹏



商品房买卖预约合同违约的认定标准

文/睢晓鹏

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条通过司法解释填补了现行法中对预约合同如何规制的空白，但是对于何种情形构成商品房买卖预约合同的违约情形，实践中仍有争议。鉴于此，笔者不揣谫陋，拟通过下述设例略作探讨。

一、设例

2014年12月10日，甲考察乙公司某小区楼盘后，与乙公司签订认购协议，约定：甲认购该小区A室商品房，建筑面积125.45平方米，单价28120元/平方米；甲先支付定金10万元，待双方签订正式商品房买卖合同时转为购房款；甲应于2015年1月10日前前往该小区项目售楼处现场签订正式商品房买卖合同。认购协议签订当日，甲支付定金10万元。

2015年1月10日，甲前往售楼处磋商签订合同事宜，在参观样板房后，甲认为样板房的户型更合理，要求变更为样板房同户型的同面积房屋，乙公司销售人员表示不同户型单价不同，若要变更，须补足差价，甲则要求仍按照原认购协议约定的单价，双方协商未果。后甲要求乙公司在签约后即交付现房，乙公司表示楼盘尚在建造中，不具备交付条件，甲遂拒绝签订正式商品房买卖合同。

2015年1月12日，乙公司书面通知甲于接函一周内签订正式商品房买卖合同，逾期将没收定金，房屋另行销售，甲未在乙公司指定的期限内签约。乙公司于同年4月16日将房屋出售给丙。甲于同年5月20日发函给乙公司，认为乙公司将房屋另售他人构成违约，要求乙公司双倍返还定金。

二、观点分歧

本案的争议焦点为商品房买卖合同未能订立究系由于甲或（且）乙公司违约，抑或不可归责于双方当事人的原因所致。对该焦点有两种不同的意见。

第一种意见认为：预约合同是约定于将来订立本约合同的合同，但本约合同的签订尚有待于双方当事人进一步磋商，以确定合同的全部内容，故双方经磋商未能达成一致导致未能订立本约的，系不可归责于双方当事人的原因。本案中，双方当事人在进一步磋商的过程中，对交易的标的物、交付方式等未能达成一致，甲不构成违约，而乙公司在双方磋商未果后将案涉房屋另售他人亦不构成违约，故甲可要求乙公司返还定金，但无权要求双倍返还。

第二种意见认为：预约合同签订后，甲对预约合同已经明确约定的标的物进行再次磋商未果后，在订立预约合同前已经考察过案涉楼盘的情况下，提出要求对方交付现房的条件，属于恶意磋商，因此导致未能订立本约合同，其行为已构成违约。相反，乙公司在再次催告甲签订商品房买卖合同三个月后将案涉房屋另售他人，不构成违约。据此，甲无权要求乙公司返还定金。

三、笔者见解

笔者同意第二种意见。

确定预约合同违约的认定标准，首先应检视预约合同的效力。关于预约合同的效力，理论上存在“必须磋商说”和“必须缔约说”两种主要观点。前说认为，订立预约合同后，当事人仅负有继续磋商之义务，最终是否订立本约合同在所不问，其立论的基础是意思自治；后说认为，订立预约合同后，当事人不仅应当继续磋商，尚有订立本约合同之义务，其立论的基础是信赖利益和交易秩序。两种学说各有其所依据。但必须说明的是，无论是开发商还是买受人，图利是自然本能。房价节节高涨时，开发商意图将房屋另售他人以谋取暴利；房价持续下挫时，买受人意图索回定金，规避风险。“必须磋商说”为开发商或买受人实现这样的不当目的提供了可能：因为仅负有继续磋商的义务，所以他们虽有毁约之心，但仍假意磋商，以求获利免责，作为确定双方磋商成果、巩固交易机会的预约合同，反成当事人恶意谋取不当利益的工具。因此，两说中以“必须缔约说”较为妥当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》亦采此见解，于其第二条明定，“不履行订立买卖合同的义务”的一方当事人构成违约，应承担违约责任。

虽然理论上应采“必须缔约说”，但预约合同毕竟不同于本约合同，双方虽有缔结本约的意思表示，但也仅在签订本约合同和本约的部分内容上达成共识。诚如第一种意见所言，预约合同订立后，双方当事人尚有进一步磋商的必要，以确定合同的全部内容。因此，在“必须缔约说”的理论下，双方当事人均负有以达成缔结本约合同为目的的最大程度诚信磋商义务，违反这一义务者，构成违约。违反这一义务的具体情形，大别为两类。

1.拒绝磋商。拒绝磋商在“必须磋商说”理论下既已构成违约，在“必须缔约说”理论下构成违约当然更不言自明。当事人拒绝磋商既可能是明确表示，亦可能是以自己的行为表示。前者无待详论。就后者而言，常见的情形为：买受人未在约定时间前往约定的地点磋商，或对对方提出的磋商条件不表示反对但不同意订立本约合同；出卖人在约定的订约期限届满之前将房屋另售他人。

2.恶意磋商。其具体表现为：其一，就已决条款重启磋商并因此导致本约合同不能订立。预约合同是一种独立的合同，其中已决条款是双方当事人已经达成的意思合致，亦是双方进一步磋商的基础，欲变更已决条款，须与对方当事人协商一致。本案中，双方在认购协议中已经明确约定了标的房屋及其价格，甲提出变更标的房屋，则应征得乙公司的同意，倘若甲以乙公司不同意为由拒绝缔结本约，则甲构成违约。其二，提出明显有悖诚信原则的磋商条件导致本约合同不能订立的。诚实信用系民法的帝王条款，订立合同如此，履行合同亦莫能外。提出明显有悖于诚信原则的磋商条件系属未按预约合同之本旨的履行，因此构成违约。至于提出的磋商条件是否明显有悖于诚信原则，因其情形繁多，应于个案中斟酌。本案中，乙公司出售的是期房，尚在建造之中，而甲在签订认购协议时已经对案涉楼盘进行了考察，其提出要求对方签订本约合同后即交付现房的磋商条件，显然有违诚信原则，由此导致本约合同未能订立，亦应由其承担违约责任。

（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）