民粹主义的立法

蒋捷

摘 要：在民粹主义态度下，废除了嫖宿幼女罪。但是嫖宿幼女罪与强奸罪的量刑问题、立法抑或司法存在问题、法条之间的协调性问题等都被忽略。舆论不应当就事论事，应当从规制儿童性剥削的角度来看待该罪的存废。

关键词：嫖宿幼女罪；量刑；法条协调；儿童性剥削；法定同意年龄

在刑修案九的讨论过程中，嫖宿幼女罪的废止问题原本并未列入立法计划，刑法修正案（九）草案一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女罪的有关问题，直到第三次审议时，基于舆论等多方面原因才临时加入到议程中，这正是非常典型的运动式、应急性的立法表现。

一、嫖宿幼女罪与强奸罪的量刑问题

舆论主张废除该罪名的最主要理由，就是加大对于性侵幼女惩罚力度，进而保护幼女权益。但是如果从这个角度来决定该罪的应当废除，那么废除该罪名可能达不到预期中的目的，甚至反而是达到了相反的目的。

如所周知，该罪名存在的十八年间，存在着一些引起轰动的案件，主要集中在权贵阶层玩弄幼女借此罪名来减轻自身刑责甚至是逃避刑责，于是在公众中群情激昂的要求废除该罪名。然而，原刑法原360条第2款规定，嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。原刑法第236条第1款规定，强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸罪做为严重危害人身安全的暴力犯罪，起刑点是三年有期徒刑，而做为危害社会管理秩序罪项下的嫖宿幼女罪的起刑点是五年有期徒刑，比强奸罪的起刑点要高。实际上，在我国的刑罚中，起刑点为五年的犯罪已经属于非常严厉的惩罚了，我们反观同样属于严重危害人身安全的暴力犯罪的抢劫罪与故意杀人罪，起刑点均为三年有期徒刑，而且故意杀人罪中还存在着“情节较轻”的规定。相反，嫖宿幼女罪不仅没有“情节较轻”的规定，而且只要犯罪就是五年以上的起刑点，没有回旋的余地，如果说废除嫖宿幼女罪是为了加大性侵幼女的惩罚力度，那么在起刑点这个方面，舆论所持的观点恰恰支持了保留嫖宿幼女罪。

其次，舆论中尚有人认为，尽管嫖宿幼女罪的起刑点更高，但该罪的最高刑是十五年有期徒刑，强奸罪的最高刑是死刑，所以该罪有宽纵犯罪之嫌。然而，该观点有两个方面的问题。一是，刑法中对强奸罪的适用死刑的范围有严格的规定，并不是只要强奸就判死刑。处以死刑的情况一般只适用于3次以上并伴随暴力的极其恶劣情况。尤其是强奸罪中的“奸淫幼女”似乎与嫖宿幼女较为类似，但是，奸淫幼女情节的强奸罪是3—10年有期徒刑，且根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3—5年，而嫖宿幼女罪是5—15年有期徒刑，涉及1名幼女的嫖宿幼女，多数刑期是5—7年，显然，还是后者的惩罚力度更重一些。做为一种非暴力犯罪，如此高的起点刑，实际上就已经体现了对幼女的特殊保护。二是，如果嫖宿幼女中出现了极其恶劣的后果，比如导致幼女死亡或者严重伤害，那么此时可以适用刑法中的竞合原则，可以按照更重的强奸罪来论处，而不是只要嫖宿幼女无论造成任何结果都不会处死刑。正是因为存在着竞合原则，所以舆论中对最高刑的顾虑，其实也是不能成立的。

所以，就比较上述两个罪名的量刑幅度而言，无论如何也难以得出“嫖宿幼女罪可以用来逃避更重的强奸罪的”的结论，所谓主流民意应当认真研读法条再得出结论。

二、立法不完善抑或司法不公正

诚然，舆论中存在着这样一种流行的说法，尽管法律是这么规定的，但依然挡不住权贵阶层幕后操纵法院，这些人还是可能因为嫖宿幼女罪而脱身。在这个问题上，公众其实混淆了一个重要的问题，到底质疑的是司法还是立法？例如，刑法中有两条罪名，故意杀人罪与过失致人死亡罪，所指向的行为对象都死亡了。那么是否有人在故意杀人后，故意以各种手段为自己制造轻罪的假象，使得自己能够以明显轻得多的过失致人死亡罪来论处？无疑问的是，这种情况当然存在。那么，面对这些狡猾的犯罪分子，我们应当呼吁司法公正，还是要求废除过失致人死亡罪？答案是不言自明的。

在一些人的意识中，所谓的嫖宿幼女罪，就是权贵阶层强奸完幼女之后给对方一些钱就可以定性的罪名。然而在司法实践中，对于“嫖”的认定是比较严格的，不是说事后单方面的给钱就会被司法机关所采信。所谓“嫖”，在各国的通行要素包括：第一，非特定的双方，如果双方认识，是特定的双方，那就是通奸；第二，双方自愿，否则就是强奸；第三，必须有性交合；第四，必须有现金交易，给对方其他利益不算；第五，有明确的计量单位，按次数或者按时间，长期供养的不算。如果一个极为荒唐的理由也被司法机关采信，那就说明当地的司法机关出现了严重问题，而不是立法的问题。从强奸罪的角度而言，如果对于司法公正没有信心，那么强奸罪的可操作空间甚至可能比嫖宿幼女罪更大。例如，某甲被认定嫖宿幼女罪，无论如何也是五年以上有期徒刑。但是，如果被认定为奸淫幼女型强奸罪，尽管从法条上看应当从重处罚，但如果某甲能够找到自首、立功或者其它的从轻情节，然后与从重情节相互抵消，理论上完全可能按照最低三年有期徒刑来判决，而三年有期徒刑又是可以同时宣告缓刑的，结果反而是可以不用坐牢。诚然，这一幕在实践中出现的可能性很低，然而在理论上存在的缺口反而要比嫖宿幼女罪更大。

如果说从打击性侵幼女犯罪的角度而言，废除嫖宿幼女罪，对于提高打击性侵幼女犯罪的力度可能没有助益，反而可能起到相反的效果，这就与支持废除该罪的人所持的预期不同了。

另外，部分观点认为嫖宿幼女罪的成立实际上就表明未满14周岁的幼女具有性行为的支配权，同时幼女也就相当于被嫖宿，未满14周岁的幼女被当成妓女，而这与刑法认为14周岁以下幼女由于是限制行为能力人，对自己的一些行为后果缺乏判断能力产生了矛盾，故而在幼女到底是否存在性自主权和性行为能力上出现了自相矛盾。但就相关法律规定而言，例如公安部颁布的文件对卖淫的规定历来都没有年龄的规定，说未成年人卖淫时并未将幼女排除在外。并且刑法上的推定未必就与客观事实相符，从社会学或者犯罪学的角度来看，古往今来幼女卖淫是世界上存在的客观现象，无论是否承认。就算不把这种行为称作“卖淫”，但这种事实本身并不会因此而消失。废除论者认为该罪名是对幼女污名化，然而现行刑法中还存在着组织、强迫幼女卖淫，以及引诱幼女卖淫这些罪名，废除论者为什么对这些罪名视而不见呢？并且不废除这些罪名，又如何与废除嫖宿幼女罪之后的法条相协调呢？这正是齐宣王式的“君子远庖厨，见牛未见羊”的片面善心，废除论者在尚未对法条全面分析的情况下，又怎么能“以己昏昏，使人昭昭”呢？废除论者认为的污名化本质上是一种“贴标签”的行为，是一种主观上心理偏见，但这种心理仅仅是基于部分的局部的客观事实而形成。部分人所认为的污名化，恰恰是这部分人只把眼光集中在关注反常的事件与不光彩的后果上，用偏狭的眼光关注局部的异常事件，却不用全面的观点关注整个事件的全局与客观的一般情况。幼女卖淫是客观存在的事实，一个描述客观现象的语词是不应当废除了，即使废除了，这种现象依然存在，换一个语词，并不能改善这一客观现象，这是“王顾左右而言他”的回避难以答复的问题的态度。

三、法条协调性的缺失

如上文所述，删除一个条文固然容易，但是使得相关条文协调起来则很难。嫖宿幼女罪废除之后，法条之间协调性的缺失，主要表现在该罪与强迫卖淫罪、引诱卖淫罪之间的关系。嫖宿幼女罪条文的删除，意味着此类行为直接定强奸罪，既然嫖宿幼女按照强奸罪来认定，那么强迫、引诱幼女卖淫该怎么处理呢？根据刑法第358条的规定，强迫不满十四周岁的幼女是强迫卖淫罪的加重情节（处十年以上有期徒刑或无期徒刑）；第359条规定引诱不满十四周岁的幼女卖淫的是引诱卖淫的加重情节（处五年以上有期徒刑，并处罚金）。根据刑修案九，嫖宿幼女者认定为强奸罪，那么组织幼女卖淫、引诱幼女卖淫就是强奸罪的共同犯罪，这是刑法有关共同犯罪的基本原则，同时也是刑法总则的规定，更重要的是罪刑法定原则的要求。例如，甲明知被害人是幼女，而强迫她向行为人乙卖淫，并收取费用牟利，如若：（1）甲告诉乙被害人是幼女（甲可以牟取更大的利益），那么甲乙显然是典型的共同犯罪，均应定强奸罪，这无疑问；（2）甲虽然没有告诉乙被害人是幼女，但是从体貌身形等特征，甲乙均心知肚明，均明知被害人是幼女，甲引诱或者强迫被害人向乙卖淫，那么二人在与幼女发生性关系问题上，仍然具有共同行为和故意，仍然是强奸罪的共同犯罪；（3）如果甲明知被害人是幼女，但是乙确实不明知被害人是幼女，则乙无罪，则甲相当于利用了无故意的乙作为强奸幼女的犯罪工具，属于间接正犯，甲成立强奸罪；（4）如果甲不明知是幼女，而乙明知是幼女（一种罕见的情况），乙当然构成强奸罪，但甲仅构成强迫卖淫罪或者引诱卖淫罪。按照刑修案九的规定，在实质上是将强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫定强迫卖淫罪、引诱卖淫罪的空间压缩乃至于架空。强迫卖淫罪、引诱卖淫罪的幼女将不再是其犯罪对象，既然如此，立法在删除嫖宿幼女罪的同时，应该一并对第358条和359条进行协调性的修改，以免导致法律适用上的混乱。可以预见，随着刑修案九的实施，对于强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫如何定罪将会是五花八门，难以协调的。

四、可行的修改理由——从儿童（含少年）免受性剥削的角度

一九九六年，在瑞典斯德哥尔摩召开了第一届反儿童商业性剥削世界大会，根据会议达成的共识，对儿童（含少年）商业性剥削给予了以下界定：“儿童商业性剥削乃是指对儿童权利的根本违反，包括成年人对儿童的性虐待以及以现金或者实物之报酬给付儿童或者第三人，把儿童当作性对象和商品；儿童商业性剥削构成针对儿童的强迫与暴力，与强迫劳动和现代奴隶制相等同。”针对儿童的商业性剥削大致包括：儿童卖淫，通过操纵儿童在街上或者室内卖淫而图利；儿童性贩卖，为达到通过性交易获利的目的而贩卖儿童；儿童性观光旅行；儿童色情，指制造、生产和销售儿童色情制品；儿童色情表演，指利用儿童性交或者猥亵以供人观看而牟利。儿童商业性剥削实际上就是指以上几个方面的结合。

嫖宿幼女实际上属于儿童商业性剥削中的儿童卖淫。近些年来，国际性产业向商业化、综合化的方向发展，儿童商业性剥削也呈现出花样翻新的趋势。国际儿童色情业对儿童身体及心理的危害是空前严重的。它除了剥夺儿童被害者的童贞和正常的生活之外，还让儿童陷入犯罪与和犯罪人面对面打交道的风险之中，甚至被贩卖到陌生的生活环境当中。儿童及少年常常遭受强奸和虐待，甚至被杀害。为了保护未成年人免受性剥削，一九八九年国际社会通过了《联合国儿童权利公约》，以正式文本的形式强烈谴责通过色情以及其他方法对儿童进行性剥削。《联合国儿童权利公约》第34条以整个条文的形式，对一切形式的儿童性剥削、性虐待做了禁止性规定“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的性剥削和性虐待之伤害。为此目的，缔约国尤其应当透过一切适当的国内、双边和多边合作性的措施，以防止如下行为：引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动；利用儿童卖淫或者从事其他非法的性行为；利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽素材。”

从儿童性剥削的角度来审视嫖宿幼女罪，那么保护儿童免受性剥削，就不仅仅是废除嫖宿幼女罪可以概括的了。出于民粹主义的原因，诸多有关儿童性剥削的问题并没有解决，情绪化立法的疏漏显现无遗。

首先，从国际条约的角度来看，我们的对嫖宿幼女的行为有理解上的误差。嫖宿幼女是对儿童（含少年）进行的商业性剥削的犯罪行为之一。我国的嫖宿幼女罪仅仅规定，与卖淫幼女发生性关系或者实施边缘性的性行为，这就在法律规定的应然层面上，把自己的视野局限在一个狭窄的范围内，有意放任了或者说熟视无睹其他类型的儿童性剥削行为，诸如儿童性交的真人秀、利用儿童作题材而制作的色情物品、乃至儿童贩运、儿童性观光等情形。这不能不说是一种令人痛心的遗憾。现在我们缺乏一部完整的规制儿童性剥削的法律，法律的缺漏很明显，执法与司法时难免捉襟见肘，为儿童性剥削犯罪留下了巨大的灰色空间。随着性产业的发展，网络的进步，嫖宿幼女肯定绝不止于与儿童发生性关系，例如儿童性爱真人秀与儿童卖淫的危害性并不相同，构成要件存在差异，然而现行法律里并没有名实相符的犯罪类型与法定刑。刑修案九没有考虑到这些方面，让犯罪者有法律漏洞可钻。

其次，废除嫖宿幼女罪时，并没有考虑“法定同意年龄”。废除该罪之后，一个问题随之而来，也即“嫖宿14至18周岁的少女”的行为应当如何处理。在我国，幼女的年龄是指14周岁以下，如果以强奸罪论处嫖宿该年龄结点以上的少女、从重处罚，会违反罪刑法定原则。那么，可否认为“嫖宿14至18周岁的少女”并不属于儿童商业性剥削，并不在刑法的规制范围呢？但是，这样的理解又与《联合国儿童权利公约》相悖，因为《联合国儿童权利公约》中的儿童是指在18周岁以下的人，国际上一般最低法定同意年龄为16周岁。而我国的法定同意年龄定在14周岁，这就使得14至18周岁的少女，或者说至少是14至16周岁的少女无法得到有效的保护，仅仅废除了嫖宿幼女罪，而这一问题悬而未决，也是一个缺憾。

再次，儿童的性剥削问题是一个有关国内法与国际法的双重问题。例如，以儿童为对象的性观光旅行规模非常庞大，全球每年有200万的儿童少年遭受性剥削，将近120万的儿童少年被贩运。尤其是国际儿童贩卖与国际儿童性观光旅行，使问题复杂化、严重化。根据总部设在泰国曼谷的国际儿童福利组织即亚洲终止儿童色情的报告，由于发达国家的旅游者的出手阔绰，使得发展中国家的儿童色情日益复杂化，儿童色情市场不断扩大。世界各国面对这一严峻的形势，都应当联手打击这一犯罪。而我国的国内法在此问题上，并没有应对该问题的相应法条，这正是我国在规制儿童性剥削方面应当努力改善的方向。

其实，基于《联合国儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益”原则，基于对幼女的特殊保护，本文虽然赞成修改后的条文，但本文不赞成修改的理由，以及对未给予儿童性剥削以足够关注表示遗憾。实际上此次由部分媒体煽动的、由广大公众参与的号召废除嫖宿幼女罪，恰恰见证了网络时代专业法律精神被践踏与忽视的过程。很多非法律专业人士，仅仅凭着自己的满腔热情，就在尚未仔细研究法律和进行认真比较的情况下，为着自己心目中的所谓公平正义而发出声音，但结果却很可能是负面的，更可怕的是，当他们把本次废除当做自己的丰功伟绩时，未来可能进一步对于法律事务进行不专业的指手画脚，用民粹主义的激情压制专业严谨的精神，长此以往，对法治国家建设可能是起着持续的消极作用。从善良的此岸出发，未必能够达到同样善良的彼岸。

参考文献：

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[4] 王海涛、孙明芊.嫖宿幼女罪废除的学理思考[J].青少年犯罪问题，2015（6）.