决胜国际投资争端

文/任清 编辑/丁小珊



决胜国际投资争端

文/任清 编辑/丁小珊

为有效保护海外投资，我国企业在实施投资之初应妥善筹划投资者国籍，在发生争端后则应综合运用最优的争端解决方式，并在人力、预算等方面做好准备。

备受瞩目的“菲莫亚洲公司诉澳大利亚案”于2015年12月17日暂告终结。仲裁庭当天做出“管辖权和可受理性裁决”（Award on Jurisdiction and Admissibility），裁决其对于菲利普・莫里斯亚洲公司（下称“菲莫亚洲公司”或“申请人”）针对澳大利亚烟草平装措施提出的诉请并无管辖权，驳回该公司的诉请。

事实上，近年来针对澳大利亚烟草平装措施的法律挑战频频出现在公众的视野当中——乌克兰、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印尼五国先后在WTO起诉了澳大利亚的烟草平装措施；2011年12月，菲莫国际、英美烟草、日本烟草和帝国烟草等跨国烟草公司分别向澳大利亚高等法院提起诉讼。

尽管菲莫亚洲公司在本仲裁案中以失利告终，但烟草系列案的最终结果尚不可知，且菲莫公司的“维权”行动对中国“走出去”企业有不少借鉴意义。

“菲莫亚洲诉澳大利亚”仲裁案

作为全面控烟计划的一部分，澳大利亚于2010年4月开始酝酿、于2011年11月制定并于2012年12月1日起正式实施《2011年烟草平装法》、《2011年烟草平装条例》（2012年修订）和《2011年商标法修正案（烟草平装）》，对卷烟、雪茄等烟草产品及其零售包装正式实施平装要求（又译为“素包”），包括不得使用商标、地理标识，必须采用特定的卷烟纸、包装材料、尺寸和样式等。菲利普・莫里斯国际公司是世界上最大的卷烟生产公司。本仲裁案的申请人是该公司注册于中国香港的子公司——菲莫亚洲公司。菲莫亚洲公司全资拥有注册于澳大利亚的菲莫澳大利亚公司，而后者又全资拥有注册于澳大利亚的菲莫有限公司（PML）。PML公司在澳大利亚从事烟草产品的生产、进口、营销、分销以及向新西兰和太平洋岛国的出口。

菲莫亚洲公司认为，澳大利亚烟草平装措施禁止在烟草产品上使用其知识产权，使其全资子公司由品牌产品生产商转变为大宗产品生产商，实质性地降低了该公司在澳大利亚投资的价值，构成对投资的征收。菲莫亚洲公司请求仲裁庭判令澳大利亚暂停实施相关平装法案并赔偿该公司遭受的损失。

2011年7月，菲莫亚洲公司基于中国香港和澳大利亚之间的投资保护协定（下称“香港-澳大利亚BIT”），向澳大利亚提交“争端通知”。2011年11月，菲莫亚洲公司依据联合国贸法会仲裁规则向澳方提交“仲裁通知”，启动仲裁程序。仲裁庭由国际常设仲裁院（PCA）提供行政支持。2011年12月，澳大利亚表示将提出管辖权异议，并要求将管辖权作为初步问题先予审理。2014年4月，在经过多轮书面陈述和听证会之后，仲裁庭决定分阶段审理本案，即先审理仲裁庭是否对本案具有管辖权。2015年12月17日，仲裁庭作出裁决，以无管辖权为由驳回了菲莫亚洲公司的诉请。

国籍筹划可以通过第三国转投资，也可以将现有投资转让给位于第三国的关联企业，还可以是将原来的投资者注入第三国关联企业使其成为后者的子公司。

剖析裁决关键点

该案仲裁裁决的全文目前尚未公布。尽管尚无法知晓仲裁庭的推理和论证过程，但根据PCA网站公布的此案相关信息，并结合澳大利亚此前提出的管辖权异议，可以大致推断仲裁庭做出无管辖权决定的基本思路。

澳大利亚在本案中主要提出了以下三项管辖权异议：

第一，投资未经批准。香港-澳大利亚BIT第1（e）条规定，在一方境内的投资应经该方依据其适用法律和投资政策予以批准。根据澳《1975年外国收购和接管法》，投资者应向财政部长提交投资申请书及补充信息，而财政部长有权在一项投资“有悖于国家利益”时禁止该投资。澳方认为，申请人在澳大利亚投资（收购菲莫澳大利亚公司的股份）的真实目的是为了获得在BIT下起诉澳方的资格，而这一目的与澳国家利益相悖。申请人在其投资申请书中提交了“错误和误导性”信息，由此而获得财政部长不予禁止的决定。因此，申请人的投资申请书是无效的、不产生任何法律效果，财政部长以此为基础做出的决定在法律上应被视为“根本没有决定”。申请人的投资因而不能满足香港-澳大利亚BIT第1（e）条的要求。

第二，争端先已存在。澳方认为，在申请人于2011年2月收购菲莫澳大利亚公司之时，澳大利亚政府已经先于2010年4月公开宣布将在2012年之前实施平装要求，而PML公司及其最终母公司菲莫国际公司从2009年到2011年一直对此表示反对，因此争端在申请人做出投资之前已经存在，进而不在香港-澳大利亚BIT第10条（投资争端解决）的适用范围之内。

第三，滥用权利。澳方认为，即使本争端在BIT第10条的适用范围内，申请人通过重组其投资以就“既存或合理可预见”的争端获得BIT的保护，也构成对第10条下权利的滥用。澳方称，在申请人重组其投资时，争端即使不是业已存在，也已经具有高度盖然性而可以被合理预见。

仲裁庭可能综合考虑了以上三项异议的合理成分，然后做出了无管辖权的裁决；而其中起决定性作用的很可能是“滥用权利”异议。

在既往的多起投资仲裁案例中，仲裁庭均以投资者滥用权利为由支持了被申请人的管辖权异议。如在Banco公司诉刚果案中，加拿大（非ICSID公约缔约方）的一家公司将其在刚果的投资转让给在美国的关联公司。鉴于在转让之时争端已经产生，且美国公司受让投资后几天内就启动了ICSID仲裁程序，仲裁庭裁决其对该案无管辖权。又如在Phoenix公司诉捷克案中，捷克投资者在已经与捷克政府发生争端的情况下，为了获得更好的BIT保护在以色列成立了Phoenix公司，并将其在捷克的投资转让给新成立的公司，且后者很快提起仲裁。仲裁庭认为，Phoenix公司的投资不是为了在捷克从事经济活动而是为了起诉捷克政府这一唯一目的，构成对投资保护制度的滥用。

纵观本案中相关事件的先后顺序（见附图），仲裁庭可能认为，在菲莫亚洲公司收购菲莫澳大利亚公司时，争端已经存在或者可以合理预见，菲莫亚洲公司的收购行为（或者菲莫国际公司在集团内部的重组行为）正是为了获得依据香港-澳大利亚BIT要求而起诉澳方的资格，因而构成权利滥用。

“菲莫亚洲诉澳大利亚”案相关事件简图

对中国“走出去”企业的借鉴

第一，综合运用国内法院、投资仲裁和WTO争端解决机制等多种法庭（forum）维护自身权益。

继澳大利亚之后，爱尔兰、新西兰、英国、加拿大等国已经或正在考虑对烟草产品实施平装要求，其他国家也可能跟进。多米诺效应可能对跨国烟草公司的利益产生巨大影响。正因如此，跨国烟草公司在多种法庭发起了法律挑战。类似地，当中国“走出去”企业的权益受到严重侵害时，应综合运用多种救济途径。

各种法庭各有其特点，所适用的实体法律和程序规则不同，在独立性和中立性上也存在差异：

国内法院判决往往更为直接切中争端要害且易于执行，但通常适用东道国法律且可能存在保护主义，因而不一定符合投资者的最佳利益。

WTO争端机制主要解决与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的争端，但由于投资外延的广泛性以及投资与贸易的日益融合，与投资有关的不少争端也可以提交WTO。相比其他法庭，WTO争端机制在程序上的一大好处是不收取诉讼费，但起诉方只能是WTO成员方的政府，因此投资者需要说服本国或其他国家的政府提出起诉。

投资者-国家仲裁近年来被外国投资者尤其是美欧企业频繁使用，累计案件已多达600余起，且投资者胜诉的案件（含部分胜诉或和解）超过半数。中国大陆企业迄今提起的投资仲裁也有黑龙江经济合作公司诉蒙古、平安诉比利时和北京城建诉也门等三起案件。

第二，投资者国籍应尽早筹划和实施，避免因权利滥用被判无效。

在本案以及前述的Banco诉刚果和Phoenix诉捷克等案件中，投资者都是在争端已经产生或者可以合理预见之时才进行国籍筹划，最终被仲裁庭认定为滥用权利。

实际上，通过国籍筹划而使投资者获得更优的条约保护是被允许的。例如，在美孚公司诉委内瑞拉案中，美孚公司在委内瑞拉的投资原来是通过注册于美国特拉华州的子公司实施的；在与委内瑞拉政府就所得税等问题发生争议后，美孚公司对其投资进行重组，在荷兰新成立一家控股公司作为特拉华公司的全资母公司；在美孚公司完成重组后，委内瑞拉对美孚在委投资实施了国有化。美孚公司依据荷兰-委内瑞拉BIT提起ICSID仲裁程序，获得了仲裁庭支持。仲裁庭指出，对于“未来的争端”而言，通过重组投资来获得特定BIT的保护是“完全合法”的。

迄今，中国已与110多个国家缔结了投资保护协定，在数量上仅次于德国，居世界第二。但由于很多协定签订于上世纪八九十年代，保护水平相对较低。如果投资目的国尚未与中国缔结投资保护协定（未签订，或虽已签订但尚未生效）或者所缔结协定的保护水平较低，则中国“走出去”企业应考虑尽早实施国籍筹划以获得其他条约的保护。

国籍筹划的方式可以是通过第三国转投资，也可以是将现有投资转让给位于第三国的关联企业，还可以是将原来的投资者注入第三国关联企业使其成为后者的子公司。国籍筹划不能等到争端已经发生或者可以合理预见时才进行，同时应遵守相关条约中“投资者定义”条款（例如有的条约含有“实质性经营”要求）和“拒绝授予利益”条款的规定。

第三，国际投资仲裁的专业性强、时间长、费用较高，投资者应及早聘请律师，并从人力、预算等方面做好相应准备。

很多BIT都有在国内司法救济和国际投资仲裁二者择其一的“岔路口条款”，如果投资者贸然在东道国启动国内诉讼，很可能丧失国际投资仲裁的救济途径。

与国内诉讼和一般商事仲裁相比，国际投资仲裁的专业性更强，既涉及复杂的事实梳理、证据收集和损失定量问题，也涉及国际条约、习惯国际法以及东道国法律的解释和适用，例如本案中涉及的争端何时产生、国籍筹划是否构成权利滥用、东道国投资审批的有效性、管辖权问题和实体问题是否应当分阶段审理等。又如在Yokus诉俄罗斯案中，争端双方提交的书状累计超过4000页，同时还提交了8800份证据材料。

投资者应从争端发生之初（甚至投资之时）即聘请国际投资法专业律师提供法律服务，以避免“走弯路”。仅就争端解决而言，很多BIT规定中都有在国内司法救济和国际投资仲裁二者中择其一的“岔路口条款”，如果投资者贸然在东道国启动国内诉讼，很可能会丧失国际投资仲裁的救济途径。律师的提早介入可以为投资者做通盘研究，制定最优的投资争端解决方案，包括诉讼策略和时机。例如在平安诉比利时案中，仲裁庭驳回平安仲裁请求的主要理由是，平安在中比2009年BIT生效之前已经向比利时发出了“争端通知”，因此该争端不适用2009年BIT。

国际投资仲裁的另一个特点是时间较长、费用较高。在本案中，仅管辖权阶段就用了四年时间，如果进入实体审理再考虑可能发生的撤销程序，时长很可能翻倍。相应地，争端双方在仲裁庭费用、律师费、专家费和其他杂费等方面的支出也较高。因此，在重大权益遭受侵害时，投资者应具备“一战到底”的决心和耐心，同时在人力和预算方面做好相应准备。通常来说，同时聘请外国律师和中国律师，可以显著减少外国律师的工作时间，从而节省律师费支出。

作者系中伦律师事务所合伙人