中小水电项目并购法律风险防范机制研究

王坤

一、并购的概念

并购（M&A），是兼并（Merger）和收购（Acquisition）的简称。兼并（Merger），意为“一个事务或权利被另一个事务或权利混合或吸收，一般来说，其中一方内有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”收购（Acquisition），意为“成为某项财产的所有者的行为，或者获取任何财产所有权的行为，尤指通过任何途径取得物质性财产所有权”。

从并购的概念看，就是以一种企业间将其所拥有的目标企业的财产权或者经营控制权通过市场有偿转让给另一企业的民事法律行为。并购的主体是企业，客体则是目标企业的财产所有权或经营控制权，不同的并购方式将对被并购企业而言将导致不同的结果，被并购企业可能将消亡或者继续存续。

二、我国中小水电并购的法律风险分析

企业的并购重组活动蕴涵着极为复杂和极易爆发的法律风险，从某种程度上说，法律风险的控制能力与效果决定了并购重组的成败。企业间的并购重组是一个非常复杂的商业行为，同时也是一个具有较高法律风险的法律举措。全球并购重组失败案例比比皆是，通过大量的并购重组案例研究发现，企业并购失败根源在于对企业并购重组过程的法律风险防范不够，从而导致并购重组过程中或并购后法律风险爆发。成功的并购重组需要综合考虑企业发展战略、合适的并购重组时机及并购重组方式、并购重组整合策略等多方面的因素，而这一复杂的市场运作行为必须置于审慎的法律筹划之下，才可能产生积极的效果。

1.政策法律限制风险

中小水电收购活动作为企业并购中的一种同样受到国家政策及法律的限制，这些限制政策获法律将无形增加并购难度，如电力输送地方电网还是省级电网消纳，上网结算实际电价是否能达到批复电价水平等。

2.并购转让方诚信风险

为了追求利益最大化，中小水电收购目标公司转让方对目标公司资产、负债（包括或有负债）、潜在法律诉讼等信息披露具有很大决定权，如何通过有效措施对转让方披露信息的完整性、真实性进行鉴别、判断，并制定措施方案应对已披露的信息中的不利因素，将是保障并购成功的重要工作之一。

3.转让标的价值风险

对目标公司的收购价格往往是以对目标公司资产评估价值为基础的，如果并购方支付给转让方的并购价格超过目标公司的价值，那么将会产生并购价格超额支付风险，可能导致收购预期收益目标无法实现，从而给并购方带来负担甚至引发诉讼等不利风险。同时目标公司的价值评估是决定交易对价的重要参考依据，评估价值是否公允、真实、准确对交易成本影响甚大。

4.目标公司存续合同风险

目标公司作为持续经营主体，其生产经营将涉及采购、融资、劳动人事甚至法律纠纷等方面，而各种涉及生产经营等经济往来业务基本都体现在有关的交易合同，对目标公司有关交易合同的审查结论性意见对并购方决定是否进行投资以及并购后的整合有着重要的作用。因此对目标公司生产经营合同的收集、审查、判断及分析是关键环节之一，

5.信息不对称的法律风险

企业在并购过程中，最常见和影响最大的法律风险就是由于并购方对目标公司经营状况、资产完整、潜在诉讼等的整体了解是远远不如转让方和目标公司管理层，而造成并购方与转让方之间掌握的目标公司信息的不对称，这往往会造成在并购活动中产生许多不确定问题。转让方或目标企业往往基于自身利益的追求，往往会将自身不利的信息对并购方进行隐瞒，甚至是无中生有创造、散播对自己有利的信息。信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间，对被并购方有关情况进行深入了解，导致在并购后实施后，极易陷入“利益陷阱”，引发企业的法律风险。

6.反收购引起的风险

由于有些中小水电并购并非是目标公司或目标公司股东所愿意和接受的，目标公司或目标公司股东在面临非意愿的被迫收购时，为了不让自己失去对目标公司的实际控制权，往往会采取反并购手段。目标公司或其实际控制人实施反并购手段后，由于有的反并购有严重的自残性质，从而造成在并购后使目标公司陷入困境，一蹶不振。而对于并购方来说，可能大大增加并购成本，并购目的难以圆满实现。甚至造成并购方与目标企业同时陷入困境，并由此给并购方与目标企业在完成并购后造成法律纠纷和经营危机。

三、中小水电项目并购风险的法律防范对策设计

为了有效控制并购法律风险，就需要事先对并购活动中存在哪些法律风险、这些法律风险来源于何处进行了解和掌握。

1.慎重选择目标公司。

在并购实施之前，并购企业应根据市场环境和自身战略发展规划，对拟实施并购对象的整个市场进行深入细致调研，选择并确定符合自身发展的优质并购对象，认真做好每一个并购项目可行性研究。如在进行市场调研时发现选择的目标公司涉及无法规避的重大法律问题较多，或者是无法满足并购条件，则应及时终止并购活动，若一味推进势必会给企业发展带来问题和风险。

1.并购目标的法律调查。

通过行之有效的法律尽职调查，从项目核准、工商登记、经济合同、对外担保、税务诚信、诉讼纠纷等方面，发现收购项目中可能存在的法律障碍和问题，从而得出结论性意见，为收购方确定收购成本和设计交易方案提供依据。

3.有效甄别收购信息。

收购信息对中小水电收购决策起着重要作用，其主要包括股权信息、资产信息、负债信息、经营信息和治理信息等。对转让方披露的信息应要求其做到使用没有歧义的语言进行披露，并对其披露的信息予以声明、承诺与保证。

4.设定严密的并购协议条款。

为了约束并购双方在并购过程中的行为，达到并购双方一致意愿的实现，通过设立一套内容完整、条款严密、语言严谨的并购协议法律合同，对整个并购交易涉及的各个方面和时间段详细的双方权利义务进行约定，以防范已知和未知并购法律风险，是保证并购活动顺利进行的重要手段和保障。

5.拟订合理融资方案。

中小水电并购所需资金量较大，在并购活動中因未筹划好并购融资方案导致并购失败而引发法律诉讼的现象时有发生。为保证中小水电项目并购的顺利进行，并购方应以融资成本和风险最小化为目标事先做好并购融资方案。并购融资方案应根据并购所需资金总量，先测算并购企业在不影响其他经营业务开展的前提下能动用的自有资金数量，以及需要多少时间能将这些资金归集起来，并以此为基础测算并购企业能承担的最高负债融资点和需要负债融资的规模。同时，在并购融资方案中应做好并购企业发生突发事件或金融市场环境发生变化造成融资困难时的应急预案，以备不时之需。

6.聘请高素质中介提供服务。

中小水电并购是一项专业要求非常高的并购活动，在并购企业准备实施并购活动前，应选择熟悉和了解水电行业特点、具有丰富并购经验以及影响力较大，并且与目标公司无关联和业务联系的专业机构为并购活动提供全过程专业服务。通过专业化机构全过程服务，及时对并购过程中出现的复杂的法律问题提供专业服务，以达到防范并购法律风险，包括拟订并购法律风险防控方案、实施尽职调查、参与并购合同洽谈以及对目标公司实施外围调查等。

四、结语

从企业角度讲，通过建立并购法律风险防范机制，控制法律风险源，采取有效措施及时发现、控制、规避并购活动中的风险，是确保并购的最终成功，达到并购预期目的的关键。而从国家角度讲，通过完善并购法律制度体系，建立健全有关配套机制，减少或者规制政府对企业的正常并购活动的行政干预。总之，从企业内部建立完善的并购法律风险防范机制，同时不断完善和健全相关企业并购法律体系是保证企业并购活动高效、顺利、规范实施的重要保障。