未决羁押的适用现状及完善

任俊琳，王晓玲

(太原科技大学 法学院，山西　太原　030024)

未决羁押的适用现状及完善

任俊琳，王晓玲

(太原科技大学 法学院，山西太原030024)

[摘要]我国刑事诉讼中的羁押性强制措施被严重滥用，有立法原因，也有司法实践的原因。羁押的理由与逮捕的理由相同，导致羁押与逮捕无法分离，羁押的期限完全取决于侦查和诉讼的需要。当被羁押者被错误羁押或者超期羁押时，可救济的途径很少。基于此，建议从两个方面来实现对未决羁押的控制：一是设立独立于拘留、逮捕的羁押理由；二是赋予被羁押者申请法院救济的权利。

[关键词]未决羁押；拘留；逮捕；救济

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.05.014

惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的两项基本原则，在我国以往的历史经验中，都过高地关注了惩罚犯罪的价值，忽视了保障人权的诉讼价值。这一点反映在强制措施中更加明显，该制度在设立之初便过多地被赋予追诉犯罪这一使命。我国目前存在五种对人身的强制措施，其中拘留和逮捕，属于羁押性强制措施，它对保障刑事诉讼的顺利进行和预防危险具有十分重要的意义，但它对人身自由的侵犯也是值得警惕的。

2012年《刑事诉讼法》修改完成之后，刑事强制措施有了一定程度的改变。一方面强调和突出了非羁押性强制措施的适用优先性，另一方面通过细化适用逮捕等羁押性强制措施的条件、完善批准逮捕的程序和增设对羁押的必要性审查以减少羁押性强制措施的适用比例。立法者有意控制羁押率，实践中的效果还需进一步检验。

一、未决羁押的性质与适用现状

(一)未决羁押的概念界定

在我国的刑事诉讼体系中并没有未决羁押这个概念，与之相似的概念是羁押性强制措施，包括拘留和逮捕。这两个概念在域内、域外的含义是不同的。在国外，尤其是在西方诉讼体系中，羁押是一种完全独立的强制措施，是在对犯罪嫌疑人实施逮捕后，再由预审法官对其是否需要羁押进行裁决的程序。也就是未决羁押是在逮捕后由法官决定是否执行的一个独立程序。二者虽有联系，但绝不混同。在国内，羁押性强制措施与未决羁押却是混为一体、相伴而来的，未决羁押只是适用刑事拘留和逮捕后所带来的一种延续状态，二者没有严格的区分。有拘留、有逮捕则一定有羁押。

本文所指称的未决羁押意同国内，即是由于符合一定的条件被有关机关采取拘留或者逮捕后所相应而来的一段被剥夺人身自由的状态，包括审前羁押和审判中的羁押[1]。

(二)未决羁押的适用现状

逮捕是我国未决羁押的一种具体强制措施，相较于拘留，羁押时间更长，带来的人身危害性更大。基于逮捕的这一特性，更囿于拘留的实证数据难以收集，本文只提供逮捕的数据(见表1)，从中也可大致看出未决羁押的适用现状。

表1　捕、诉比率

注：数据来源于最高人民检察院历年工作报告

表1的数据是2010—2014年五个年份的全国所有检察机关批准逮捕人数、提起公诉人数以及捕诉比率。从表中可以很清楚地看出，我国目前的逮捕比例很大，起诉前的逮捕比率达到了75%以上，在2013年《刑事诉讼法》颁布实施以后，比率有了一定程度的降低，到了65%左右。

另外，逮捕之后的羁押期限也是一大突出问题。根据学者对我国中南某市B区判决92名被告人的羁押时间的调查，被告人判决前平均羁押时间为140天，审前羁押时间为117天，平均侦查羁押时间86天，其中拘留羁押时间44天，平均审查起诉羁押时间为31天，平均审判羁押时间为23天[2]。

从以上数据可以看出，我国未决羁押的适用现状主要体现在两点。第一，羁押率高。从最高人民检察院的报告中可以很明显看出，批捕的人数要远远超过未批捕的人数。在西方国家中，保释是原则，羁押是例外，而我国的这种“逮捕是原则，取保候审是例外”的理念，将使得侦查机关在追诉犯罪时，所处的地位太过强势，在羁押期间极有可能出现“逼供”“诱供”等现象，造成冤假错案。第二，羁押时间长。这将会直接威胁到犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更别说在羁押场所可能发生的“交叉感染”。

二、 未决羁押制度的问题分析

通过上列数据可以看到我国未决羁押制度在实践中有两大突出问题，那么造成这些问题的原因有哪些？本文仅从成文法进行分析。

(一) 成文法中关于未决羁押的规定

因我国羁押性强制措施与羁押是相互联系的，并没有单独的羁押适用理由，所以我国《刑事诉讼法》中羁押适用的理由与拘留和逮捕的适用理由是相同的，即拘留、逮捕理由同样也构成羁押的理由。

1.从刑事拘留的理由与期限分析。从《刑事诉讼法》中第80条规定可知，拘留由公安机关决定、执行，主要适用于现行犯或重大嫌疑分子，或有干扰诉讼可能，或者身份不明的嫌疑人。上述四种拘留理由中，前三种基本符合强制措施制度的立法目的，即为了保证诉讼的顺利进行以及防止社会危险性，具有一定的正当性。但最后一种理由，不讲真实姓名、身份不明的人被纳入拘留的理由中，很大程度上则是为了侦查的需要。

《刑事诉讼法》中规定公安机关应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问，如果发现拘留不当，必须立即释放。但是遇到一些特殊情况，如发现需提请检察机关批捕，或者是流窜作案等重大嫌疑分子，拘留羁押的时间甚至最长可达几十日。

综上，在拘留的适用条件上，立法的意图涵盖了侦查的需要。在适用的程序上，可以由侦查机关独立地进行适用，而无需经过其他司法机关的审查。这无疑成为侦查机关的一种办案手段，所以，刑事拘留的适用非常普遍，几乎成为逮捕的前置程序。

2.从逮捕的理由与期限分析。逮捕的适用需要由公安机关报送检察机关审查批准，检察机关自侦的案件由检察长或者检察委员会自行决定。适用条件为：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，采取取保候审尚不足以防止发生有碍侦查、诉讼或其他危险的行为等。

从国际通行的强制措施理论来说，逮捕的适用需要满足三个条件：一是重大犯罪嫌疑；二是法定羁押理由，如有妨碍诉讼之嫌、特定之重罪、预防性羁押；三是羁押之必要性，也是公法领域中最小干预原则的体现[3]。我国《刑事诉讼法》关于逮捕的设计也大体遵循了此理论。不足之处是，规定太过笼统，操作性不强。如对羁押必要性的规定仅仅只是笼统的一句话，“采取取保候审不足以防止社会危险性的……”那么这个判断应该如何把握，证明标准又到什么程度？立法将批准权交给了检察机关，但是检察机关并不是一个独立且中立的司法机关。我国的检察机关同时还担负着提起公诉的责任，这个立场就决定了检察机关更关注追诉犯罪，而不是保护犯罪嫌疑人的合法权益。所以，在司法实践中，以上理由经常性地被简化成一条——“构罪即捕”，忽视了羁押的必要性，在很多不会对社会造成危险性的案件中也适用逮捕。

侦查阶段的羁押期限一般不得超过2个月，但有特殊情况可以延长，最高可延长7个月的时间。如果遇到犯罪嫌疑人身份不明的，侦查羁押期限可自查清其身份之日起计算。即侦查期间的羁押期限完全是不受限制的，公安机关完全有可能也有能力将羁押期限延长。检察机关审查起诉的时间是1个月，复杂案件可以延长半个月。如遇需要补充侦查的案件，应当在一个月以内侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕后，人民检察院重新计算审查起诉期限。也就是说，检察机关审查起诉的时间最长可以到三个半月。人民法院审理案件，一审审限为2个月，至迟不得超过3个月，对于可能判处死刑等复杂、重大案件经上一级法院批准，可以延长3个月。二审审限为2个月，对于可能判处死刑等复杂、重大案件经省级高级人民法院批准，可以延长2个月。所以说，在审判阶段中，如果经过二审审判，那么羁押的时间最少也需要4个月的时间。

以上逮捕羁押的时间按照刑事诉讼的三个阶段——侦查、审查起诉、审判来计算，可以看出，羁押时间非常长，并且中间有着很多的不确定性。比如，改变管辖之后，期限需要重新计算，补充侦查或者发回重审之后，期限也需要重新计算。犯罪嫌疑人、被告人的人身自由长期处于一种不稳定的状态之中。

(二) 成文法关于延长羁押期限和变更羁押措施的规定

1.从延长羁押期限的理由分析。我国的羁押并没有形成一个独立的体系，所以羁押期间如果没有特殊事由，羁押将会伴随刑事诉讼的整个进程。我国《刑事诉讼法》中将侦查中延长羁押的决定权赋予了检察机关，与批准羁押的机关相同。根据《刑事诉讼法》154—157条的规定，侦查阶段羁押期限的延长由“上一级检察机关”或者“省、市直辖市检察机关”批准延长，延长理由有：案情复杂、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；重大的犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件等。审查起诉时延长羁押的决定权在检察机关手中，延长理由同样为：重大、复杂。审判时延长羁押的决定权在法院或上一级法院、省级法院手中，延长理由为：可能判处死刑或者附带民事诉讼的案件，或者重大复杂的案件。

考察三个诉讼阶段的延长理由，最重要甚至是唯一的理由：案件重大、复杂无法审结。伴随着这三个阶段的延长理所当然便是羁押期的延长。在这期间，当事人可以申请检察机关变更强制措施，或者检察机关可以自行审查羁押的必要性，但是我国的《刑事诉讼法》中并没有对羁押设定任何独立于逮捕之外的羁押理由，这使得检察机关对其是否变更强制措施的审查与初始批准的审查内容并无二致，如无极特殊理由，变更几率太小。

2．从未决羁押的变更条件分析。未决羁押的变更途径有两种：一种是被羁押人及其近亲属或者辩护人申请变更所引发的救济，简称“申请变更”。一种是公检法机关在羁押过程中自行发现不当羁押而引起的变更，简称“主动变更”。

这两种变更途径在实践中所起到的作用微乎其微。首先，拥有对是否变更强制措施决定权的是原作出机关，这属于明显的“自我裁判”，是严重违背法治国家的基本裁判原则的。其次，对申请变更的审查程序是行政式的，也就是通过单方调查，或阅卷或询问当事人来决定，而非控辩双方同时参与的司法程序。最后，我国的《刑事诉讼法》中并没有对羁押设定任何独立于逮捕之外的羁押理由，这使得检察机关对其是否变更强制措施的审查与初始批准逮捕的审查内容并无二致。如特殊情况，这样的变更几率太小。而当公安机关、检察机关驳回变更强制措施的决定后，被羁押人再无其他的途径寻求救济。

综上，未决羁押的理由与刑事拘留和逮捕的适用条件相同，二者不作区分，这也直接导致犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限依附于侦查期限、审查起诉期限和审判期限。虽然《刑事诉讼法》中对以上阶段都做了期限限定，如检察机关审查起诉的期限为一个月，复杂的案件可达一个半月等，但是以上的期限在实践中又留有许多可灵活操作的空间。比如，在审查起诉阶段，如果检察机关或者法院发现证据不足需要退回补充侦查的，那么该期限又会重新计算。如此一来，羁押期限长期处于一个不稳定的状态内，从而导致案件的“久押不决”，使得犯罪嫌疑人的人身自由长期处在被侵犯中。

三、我国未决羁押的完善方向

我国未决羁押制度所存在的问题无疑与司法体制有很大的关系，由于我国并没有如西方国家建立起典型的“三权分立”制度，所以在一些制度的设计上，法院是缺席的。如未决羁押制度，在该制度中，公安机关和检察机关无疑占着很大的比重。执行主体是公安机关，批准、审查主体是检察机关。本文在试图完善未决羁押制度时就不能不考虑到以上的实际情况，在此基础上，笔者将从两个方面来对该制度做具体设想。

(一) 设立独立于拘留、逮捕的羁押理由

在我国的《刑事诉讼法》中并没有单独规定羁押理由，拘留、逮捕的理由即构成羁押的理由。这种规定将导致的直接后果是，羁押期限与办案期限和诉讼期限无法剥离，只要案子一天不终结，羁押的状态将一直存在。在我国的刑事诉讼体系中并没有对羁押的单独审查程序，更没有对是否延长羁押时间的单独审查程序，这无疑是有违人权保障的基本目的。所以，我们必须将羁押从拘留和逮捕中分离出来，最起码设立单独的羁押理由。

另外，从拘留和逮捕的目的上来看，未决羁押也应该与其分离。拘留、逮捕的设立主要是基于即时的、迫切的事由，而未决羁押制度的设立则主要是有两个方面的功能：一个是程序保障，一个是预防危险。这两者之间的目的有关联，但是绝对不能等同。

所以，笔者建议在逮捕后增加一条法律条文，将羁押作为逮捕的一项例外情况，限制羁押的条件，尤其是要体现刑罚的比例原则以及谦抑性。将适用羁押、延长羁押以及全程审查羁押的权力赋予检察机关，更重要的是，在赋予检察机关纠错的权力时，要同时赋予检察机关刚性权力，而不仅仅只是建议权。

(二) 赋予被羁押人申请法院救济的权利

理想状态下，当羁押超期或者发现羁押错误的时候，有关机关应该及时变更或者撤销强制措施。但是在实践中，侦查机关往往因为侦查的需要而选择羁押，检察机关也因为自己肩负的起诉职责，更加倾向于羁押。所以，在司法实践中，才会出现大量的超期羁押与错误羁押[4]。

《刑事诉讼法》中赋予了被羁押者及其近亲属、辩护人申请有关机关变更强制措施的权利，规定法院、检察机关、公安机关在收到被羁押人的申请后，应该在3日内作出是否同意的决定；不同意的应当告知申请人，并说明不同意的理由。此外，当事人的申请是向原作出决定的机关提出，如无特殊的情况发生，原作出决定的机关审查的内容和初始无甚分别，变更羁押的可能性实在太小。更遑论原作出决定的机关本来就身负追诉犯罪的职责。而当被羁押人的申请被拒绝后，就再没有其他救济的途径。

所以，为了增强被羁押人员的主动性，建议将法院纳入救济的渠道。当申请变更强制措施被原作出机关拒绝时，应该赋予被羁押者向人民法院申请救济的权利。这种救济性质并不是行政诉讼性质，而是听证性质。目前我国法院的听证程序主要集中在执行阶段，可以考虑将听证程序适用于审前阶段，不解决实体问题，只针对程序问题，并且允许当事人参与进来，形成一个完整的“两造”听讯模式。如此一来，既没有突破现行的法律体制，又给了被羁押者一次得到中立机关审判的机会，对解决错误羁押的问题不失为一个可行的建议。

四、结论

纵观我国的刑事诉讼体系，羁押性强制措施被严重地扭曲了，本应作为非常态的未决羁押变成了常态羁押。这其中不仅有立法原因，同时也有司法实践的原因。羁押的理由与逮捕的理由相同，导致羁押与逮捕无法分离，羁押的期限完全取决于侦查和诉讼的需要。另外，由于立法中只着重于强调对公权力的安排，而忽视了对被羁押者的救济，所以当被羁押者申请变更强制措施被拒绝后，再无其他的途径进行救济。本文提出两点完善方向：一是设立独立于拘留、逮捕的羁押理由，还原羁押的立法原意，即保障程序和预防危险。二是赋予被羁押者申请法院救济的权利。在被羁押者的申请被原批准机关拒绝后，有另一个渠道来维护自己的合法权益，而且法院作为中立的机关，对追诉犯罪不负有责任，也能更加公正地行使权力。

[参考文献]

[1] 陈瑞华.问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2008：167.

[2] 毕惜茜，刘鹏.羁押必要性审查的理论与实践：兼议我国未决羁押制度[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2014(5)：48.

[3] 高景峰，杨雄.新刑事诉讼法强制措施解读[M].北京：中国检察出版社，2012：191.

[4] 陈瑞华.程序性制裁制度研究[J].中外法学，2003(4)：448.

The Present Situation and Perfection of Pretrial Detention

REN Junlin,WANG Xiaoling

(LawSchool，TaiyuanUniversityofScienceandTechnology，Taiyuan030024，China)

[Abstract]In Chinese criminal procedure law, pretrial detention is overused.There is the legislative reason involved, and there also has the reason of the judicial practice. The reasons for custody and arrest are the same, which results in the fact that the detention and arrest cannot be separated. Custody period depends entirely on the needs of the investigation and litigation. When pretrial detention is proved wrong, there is little that can be done for the relief.In this case,we should control the system of pretrial detention, on the one hand, to set up condition of detention independent of the detention or arrest, on the other hand, to give detainees the right to apply for a court for relief.

[Key words]pretrial detention;detention;arrest;relief

[收稿日期]2016-01-20

[作者简介]任俊琳(1973-)，女，山西太原人，太原科技大学副教授，硕士生导师。 王晓玲(1988-)，女，山西长治人，太原科技大学硕士研究生。

[中图分类号]D925.2

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2016)05-0053-04