美国反托拉斯法中的违法判断准则*

李胜利　王　超

美国反托拉斯法中的违法判断准则*

李胜利王超

内容提要对各种垄断行为的认定，《谢尔曼法》并未提出自身违法规则或者合理规则，而是在此后由法院逐渐发展出上述两项规则。历史上看联邦法院在合理规则与自身违法规则的适用方面存在着摆动现象，在不同的历史阶段占据着主导地位。在较晚时期出现了快速审查式的合理规则这一新的形态。美国反托拉斯法中的违法判断准则的历史发展值得我们深入研究，为我国《反垄断法》的应有态度提供借鉴。

关键词美国反托拉斯法自身违法规则合理规则快速审查式的合理规则

有美国学者曾言：“尽管提起反托拉斯法，一般都会将其视为制定法的一部分，但是事实上无论是1890年之前还是其后，所有的反托拉斯规则都是由法官们创造的。”①这也是美国反托拉斯法实施机制的一个显著特征：当其他国家或者地区往往要依赖立法机关确定主要原则、专门性质机构和专门法院去解决具体争议的时候，美国则主要依靠联邦普通法院系统完成了上述任务。现代竞争法所通行的判断一项商业行为是否违法的规则——合理规则(reason of reason)与自身违法规则(per se rule)，也是美国法官们的杰出作品。

自身违法规则

(一)自身违法规则的历史发展

关于联邦反托拉斯法、特别是谢尔曼法作为“自由企业大宪章”的看法，以及在证明损害存在及其数额的困难，导致了法院在某些案件中采用自身违法规则。而谢尔曼法第1条所使用的字眼(Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy)也被很多人认为该法所表达的就是自身违法的含义。

尽管在横向限制协议案件中，法院早就采纳了对于某些行为认定为自身违法的做法，②但是直到1911年Standard Oil案中最高法院才正式提出了自身违法规则(doctrine of per se illegality)，对于某些具有明确的反竞争效果的行为提出了指引。在1927年的Trenton Potteries案中，最高法院指出一个在竞争者之间固定价格的协议本身就是对贸易的不合理限制，不需要花费任何时间去调查这种行为是否合理。③在1940年Socony-Vacuum案中，最高法院重申固定价格协议是自身违法的，被告不能以这些协议是为了消除或者减少所谓的竞争带来的滥用或罪恶为由提出任何抗辩。④一般来说，至少在固定价格、划分市场、集体抵制、搭售安排等领域⑤，美国法院有着适用自身违法规则的长期历史。

自身违法规则“是反托拉斯法中的王牌，当一个反托拉斯原告成功地打出这张牌，他需要做的只是计算得分而已。”⑥在司法实践中，该规则也因为其不同于模糊的合理规则，有着清晰的界限(a bright-line test)而受到赞誉。⑦

在1958年Northern Pacific Ry案中，最高法院对自身违法分析的基本原理做出了清晰的解读：⑧某些协议或者行为由于其对竞争的有害影响、缺少任何弥补上述影响的功效，应最终被推定为不合理的，因而也是违法的，不需要进行详尽的调查去精确地确定危害程度，或者考虑什么商业上的理由。对这些协议或行为作出自身违法的认定，不仅使得对这些谢尔曼法所描述的限制性行为的定性更加明确，从而有利于相关各方；也是为了避免对所涉产业及相关产业的全部历史进行极度复杂、持续很久的经济调查，以决定这些限制是否是不合理的。

(二)自身违法规则的优缺点

就自身违法规则而言，原告方无需：(1)证明被告拥有市场力量；(2)证明被告的行为导致了不合理的结果，例如更高价格和更低产出；(3)反驳被告的辩解理由。⑨前两点减轻了原告的举证负担，最后一点则剥夺了被告通过举证推翻原告的反竞争指控、为自己进行辩解的权利。这么做的好处是明显的：第一，适用自身违法规则的企业行为，往往是那些被公认为具有较大危害性(损害社会效率和消费者利益)的行为，但是由于经济生活的复杂性，即使是这些企业行为，也往往可以找到若干利于提升经济效率、促进竞争的因素，如果在每一个案件中都对此进行全面的考察(合理规则的适用)，则意味着极大的包括司法资源在内的社会资源的占用和浪费。适用自身违法规则可以避免上述问题；第二，鉴于反托拉斯诉讼中，被告一般总是大型企业，可以动用的诉讼资源往往远超作为原告的中小企业和消费者，如果不作出这种“一刀切”式的规定，就很难抵消双方之间压倒性的地位差异，也很难称得上是正义的。至少由于上述原因的存在，才使得自身违法规则获得了作为反托拉斯法中违法行为判断的基本规则的地位。

合理规则

(一)合理规则的历史发展

(二)关于合理规则的争议

尽管从理论上看，对于所有的反托拉斯诉讼都适用合理规则，应该会最好地解决每一个案件，从这一角度来看，自1977年以来一系列拓展合理规则适用范围的判例不失为一种进步。但是，考虑到诉讼成本，以及诉讼参与者、特别是法官的知识结构和能力，至少对于联邦下级法院来说，在包括各种纵向与横向限制协议在内的许多反托拉斯案件的审理中，适用合理规则是一个极其沉重、以至于难以完成的负担。同时考虑到原被告之间信息偏在的状况，联邦法院现行的合理规则下的举证责任转换也对原告过分不利。至少以上两点是合理规则支持者们难以轻易否认的现实。

合理规则与自身违法规则的关系

笔者认为，合理规则与自身违法规则究竟是两种截然不同的方法还是一个连续的统一体，可能取决于看问题的角度。从对两个规则追根溯源的理论分析来看，某种程度上说自身违法规则的确可以归结到合理规则之中。毕竟，只有对那些公认的、基本上不存在促进竞争效果的限制行为，如横向的价格协议，才适用自身违法规则，其理由就在于这一行为总是存在确定的“不合理限制”，在促进竞争和提升经济效率方面总是消极的。然而，从司法实践来看，则有必要对二者予以明确区分，分别划定各自疆域。毕竟二者在构成要件上是截然不同的。

联邦法院在合理规则与自身违法规则之间的摆动

(一)联邦法院的摆动：以纵向价格限制的判断为例

联邦反托拉斯法中的这两项违法判断标准或者说规则的适用范围有时并非特别清楚，并随着时间和大的社会经济政治环境的改变而改变。例如，搭售安排一般使用合理规则，但是如果意图在于排除大量的商业活动，则有可能适用自身违法规则；根据最高法院的有关判例，集体抵制既有可能是合理的，也可能是自身违法的；这显示出法院在这两项基本规则之间的选择存在空间和弹性。当然最为引人注目、也最富于争议的是关于纵向价格限制的判断准则。

对于上述这段历史中自身违法规则与合理规则在反托拉斯案件中的应用，有学者观察到似乎存在着周期性的此消彼长现象。

在1911年Standard Oil和American Tobacco案最高法院确认了合理规则之后的20年间，合理规则成为反托拉斯案件的主要准则，这在1918年的Chicago Board of Trade案中得到了很好的体现。而1937年后，随着联邦政府权力的扩张，法院也开始越来越多地宣布各种商业行为或者协议自身违法，而不再对其损害或者辩解理由进行细致的调查。自身违法规则也统治了1940-1960年代的反托拉斯案件，1958年Northern Pacific Railway案是其典型。当1970年代开始了全球性的放松管制(deregulation)、回归自由市场的浪潮后，法院又开始逐渐限制自身违法规则的适用(以1977年Continental T.V.案为标志)，合理规则又重新成为占据统治地位的规则。至于1980年代之后发展起来的快速审查式的合理规则，其实可以视为对自身违法规则领地的逐渐侵蚀，在纵向限制领域取代了自身违法规则，最为显著的标志就是前述2007年Leegin案。

(二)评论

快速审查式的合理规则——第三项规则？

尽管合理规则与自身违法规则的二分法貌似严密、全面，但是实践中法院还是不可避免地面对这样一个问题：如何决定一个案件究竟是适用前者、还是后者？逻辑上，法院应该在考虑该行为的经济效果后作出决定。但是这又不可避免地落到合理规则的范围之内，从而与自身违法规则的要求相冲突。

限制竞争行为合法性三大判断标准的简要对照表

笔者认为，所谓的删减版(abbreviated)或者说快速审查式(quick look)的合理规则，本质上应该只是一种程序上的规则，而不能构成对于某一个争议行为合法性的实质判断。我们能否通过这一规则来直接断定某种行为是否违反谢尔曼法？显然不能。最终对于该行为合法性的判断还是要落脚于传统的合理规则和自身违法规则。当然，该规则的提出及应用可以视为对传统违法判断规则应用方法的改进，使得法院可以更好地去考察那些介于合理规则与自身违法规则之间的广大灰色地带中的行为，在保证断案效率(自身违法规则的采用)和审慎地介入市场、确保不阻碍那些可能具有促进竞争效果的创新性市场行为(合理规则的采用)之间取得平衡。当然从某种角度来看，这也意味着法院的自由裁量权的进一步扩张——尽管原有合理规则的应用就已经赋予了法院几乎毫无限制的判断权力。

结束语

我们究竟是在认识到作为新生的反垄断法国家，应采用合理规则以保持必要的谨慎态度、尽可能少的干预到市场竞争之中去，而不是成为市场竞争失败者逃避竞争的借口和手段；还是通过海内外理论和实践经验，大胆地确定对某些垄断行为予以自身违法规则的适用，仍需要更进一步的理论分析与实证研究。

①Milton Handler, The Judicial Architects of the Rule of Reason, 10 ABA ANTITRUST SECTION 21, 21 (1957).

②例如United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895), Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899).

③United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 397 (1927).

④United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 218 (1940).

⑤Northern Pacific Ry. v. United States, 356 U.S. 1 (1958).

⑥United States v. Realty Multi-List, Inc., 629 F.2d 1351, 1362-63 (5th Cir. 1980).

⑦See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 127 S.Ct. 2736 (2007). (Breyer, J., dissenting).

⑧See Northern Pacific Ry. v. United States, 356 U.S. 1 (1958).

⑨Patrick L. Anderson, Theodore R. Bolema, Ilhan K. Geckil, Damages in Antitrust Cases, AEG Working Paper 2007-2.

⑩Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 127 S.Ct. 2705, 2718 (2007).

〔责任编辑：蒋秋明〕

*本文系国家社科基金年度项目“反不正当竞争法与反垄断法的关系研究”(项目号：15BFX123)、安徽大学博士科研启动经费资助项目“我国《反垄断法》实施有关疑难问题研究”(项目号：01001912)的阶段性成果。

作者简介：李胜利，法学博士，安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授、博士生导师；王超，安徽大学法学院经济法学专业博士，安徽大学办公室，政工师。合肥，230601