“迟到”的公证（上）

郑旭+++郭鹏

2015年8月26日，在拿到陕西省西安市中级人民法院作出的“（2015）西中执裁字第00045号”执行裁定书后，钟文旗突然意识到，陕西金刚五矿资源有限公司这家在陕西省内较有知名度的民营企业，或因一笔短期贷款合同部分未履行而陷入泥沼之中。

钟文旗是陕西省铜川人。2014年10月，“金刚五矿”为偿还银行贷款，向西安当地人赵某某借款1500万元，并于当月22日签订了《借款/担保合同》。该《合同》除载明“借款人、抵押人（甲方）、出借人（乙方）分别为‘金刚五矿、赵某某”外，还明确约定钟文旗等三人为担保人（丙方），为这笔借款承担连带担保责任。《合同》还约定：借款期限为15天，即自10月22日起至11月5日止。

根据资料显示，因甲方未能如约清偿欠款，乙方于同年12月31日向西安市中院申请了诉前财产保全，被申请人为甲方与丙方。

原本以为乙方行使了程序选择权即由人民法院裁定解决双方的借款纠纷，但让钟文旗等三名担保人颇感意外的是，2015年1月14日，陕西省西安市汉唐公证处出具了一份《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予了2014年10月22日所签订的《借款/担保合同》强制执行效力。

“也正是从汉唐公证处出具这份公证书开始，我们的这个案子就变得越来越复杂了。”钟文旗对《民生周刊》记者说。

为《合同》公证

“金刚五矿”在陕西省内的名气，源自其所从事的业务。有资料显示，这家成立于2006年5月的民营企业，主要从事镍矿、锰矿、铬矿以及硅锰、硅铁、有色金属等金属矿产品的进出口业务。

2014年前后，“金刚五矿”从印尼进口了一批数量庞大的镍矿石，货款中有半数源自银行提供的贷款。

“当时我哥觉得矿石还有上涨空间，所以就没有急于出手。”钟文旗的兄长是“金刚五矿”的掌舵人。

然而让整个家族始料未及的是，泊在港口等待卸运的镍矿石受市场的影响，其价格不升反降，且速度惊人。

为了尽快偿还银行贷款，保障公司资金足以正常流动，2014年10月，经熟人介绍，“金刚五矿”找到了赵某某。在确定了借款有关事宜后，赵某某同意出借1500万元给该公司。而作为担保人之一，钟文旗以位于西安某地段的写字楼作为抵押物为这笔借款做了担保。

而后，债权人提出向陕西省西安市汉唐公证处申请公证，拟赋予该份合同具有强制执行效力的要求，债务人予以支持。

《公证法》第37条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

国内著名民诉法学家、西北政法大学教授、陕西省法学会仲裁法研究会副会长董少谋在受访时解释说，在赋予了债权文书强制执行效力后，相关的司法机关就免除了事实调查确定的阶段，可以直接向人民法院申请强制执行。在债权文书进行公证强制执行时，不仅可以简便司法程序，节省债权人的物力人力，还能提高公证强制执行的债权文书的法律效力。

正因如此，2014年10月22日，《借款/担保合同》中的甲、乙、丙三方在陕西省西安市汉唐公证处签订了合同的正式文本。

《合同》第七款约定：“本合同经汉唐公证处公证后即具有强制执行效力，债务人、担保人不履行或不适当履行本合同约定的清偿义务时，自愿接受人民法院强制执行，债务人及担保人不提出执行异议。”

“根据司法部颁布的《公证程序规则》第44条规定，公证书自出具之日起生效。也就是说，上述《合同》第七款约定的内容要等到《具有强制执行效力的债权文书公证书》出具后，才具有强制执行效力。”董少谋说。

出借人申请强制执行

“当时汉唐公证处并并没有出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。”钟文旗说。

据其透露，在收到第一笔1500万元的借款后，“金刚五矿”于2014年11月11日向出借人借了第二笔款项。“这一次是550万元，但没有向公证处申请公证。”

按照他的说法，陕西广合会计师事务所出具的《专项审计报告》结果显示，截至2014年12月5日，“金刚五矿”已经首先归还出借人第一笔1500万元借款中的1455.1750万元；2015年1月16日，与出借人签订了用海星城市广场停车位抵账协议，抵账金额为120万元。两项相加，共还款1575.175万元。

钟文旗认为，“金刚五矿”实际上已经在2015年1月16日还清了出借人第一笔出借款的本金和法律保护的利息额。

需要提及的是，根据前文提到的“（2015）西中执裁字第00045号”执行裁定书内容显示，“经查明，《借款/担保合同》签订后，出借人赵某某于22日当天以银行转账方式分五次向借款人金刚五矿公司汇款共计1500万元；还款期限届满后，借款人金刚五矿公司向出借人赵某某以银行转账方式分别还款五次，共计700万元。”

裁定书同时载明，“经双方对账，截至2014年12月5日，借款人欠出借人850万元。”

采访中《民生周刊》记者也了解到，西安市中院依法作出的这份执行裁定，其背景是：申请执行人即借款人赵某某认为，陕西省西安市汉唐公证处于2015年1月14日作出的“（2014）陕证经字第007111号”《具有强制执行效力的债权文书公证书》，以及当月23日作出的“（2015）陕证执字第0017号”执行证书已经发生法律效力。因被执行“金刚五矿”及钟文旗等担保人不履行公证文书确定的义务，故赵某某于2015年1月26日向西安市中院申请强制执行。

在该案执行过程中，被执行人钟文旗认为案件有不予执行的情形，向西安市中院提出了不予执行的申请。

对此，西安市中院于2015年6月26日进行了公开听证审查，并于2015年8月26日作出了“（2015）西中执裁字第00045号”执行裁定，裁定对“（2014）陕证经字第007111号”债权文书及“（2015）陕证执字第0017号”执行证书确定的欠款金额按835万元继续执行；对钟文旗认为案件有不予执行的情形不予支持；裁定送达后即发生法律效力。

债权文书疑云

“很显然，‘金刚五矿与出借人之间是一起借款纠纷，而且纵观整个事情经过就会发现，借款人实际上早在2014年12月31日就选择走法院裁定这个程序解决纠纷了，并且在2015年1月9日已经作出了裁定。而汉唐公证处作出的具有强制执行效力的债权文书公证书都是在这个程序之后，这是不符合法律要求的。”

钟文旗说，这也是他在2015年1月26日即赵某某向西安市中院申请强制执行之后，向法院提出了不予执行申请的理由之一，“目的是防止中院受公证处出具的债权文书影响，而形成错误的裁定结果。”

经过论证，钟文旗的质疑得到了董少谋及西北政法大学等多位法学专家的支持。

“根据钟文旗提供的证据材料，我们为他出具了一份载有我们论证结果的法律意见书。”董少谋向《民生周刊》记者回忆说。

“法律意见”认为，因为《借款/担保合同》已经到期，“金刚五矿”没有履行义务，与债权人之间便有了债务纠纷，根据《公证法》规定，至此，已经不属于汉唐公证处主管范围，而且债权人已经选择了司法途径救济，那么公证机关就应该尊重债权人的选择权，由人民法院解决。

但问题的关键是，汉唐公证处在债权人选择司法途径救济之后，又出具了强制执行效力证书，造成双方债务纠纷一案人民法院正在审理，同时当事双方签订的《借款/担保合同》又被公证处赋予了强制执行效力的结果。这就会造成同一案件当事人可能得到两个执行依据。

“法律意见”强调，根据《民事诉讼法》第238条第2款规定，“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”以及最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第480条对“确有错误”情形作出具体规定，其中，“公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书”是“确有错误”情形之一。

“法律意见”指出，汉唐公证处出具的“（2014）陕证经字第007111号”债权文书公证书属于不得赋予强制效力的公证书，因此符合不予执行条件。

此外，“法律意见”还认为，汉唐公证处于1月23日作出的“（2015）陕证执字第0017号”执行证书也严重违反了公证程序。

“法律意见”指出，根据最高人民法院及司法部于2000年颁布的《联合通知》规定，公证机构签发执行证书应该履行核实义务，公证机构应当核实债权人履行合同义务事实证据以及债务人是否依照债权文书已经部分履行的事情。

“法律意见”解释称，目前国内公证机构在出具执行证书核查中运用最多的是特快专递送达。公证机构在运用这种方式送达核实通知书时，最关键的是有效送达。“法律意见”认为，有效送达是程序正义基本要求和保障，如果因公证机构原因而被申请人无法签收或无法送达而被退回，公证机构应承担不利法律后果。

那么作为执行证书的签发机关，陕西省西安市汉唐公证处是否将核实通知书有效送达给了债务人？面对国内知名法律专家提出的“法律意见”，汉唐公证处负责人及业务部部长、该案经办人张允光是如何回应的？“（2015）西中执裁字第00045号”执行裁定生效之后，钟文旗找到一份被公证处“隐匿”的新证据，又为何拟将快递公司告上法庭？剥离于行政体制之外却仍然代表国家依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，未来应如何摆正自身在市场化中的地位与角色？

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