我国未成年人法律保护中“儿童视角”的缺失与完善

廉霄 河南警察学院



我国未成年人法律保护中“儿童视角”的缺失与完善

廉霄 河南警察学院

摘 要：理念是行动的先导，在我国未成年人保护中，既存在制度和法律建设上的疏漏，也存在保护理念上的偏差。在未来未成年人法律保护体系的构建中，以“儿童最大利益原则”作为基本指导思想，从“儿童视角”出发进行法律制度的设计尤为必要。

关键词：未成年人 法律保护 立法理念 儿童视角

未成年人是社会弱势群体，其权益保护既关乎少年儿童的健康成长，更关乎国家的未来和民族的希望，因此需要法律的特殊“关照”。通常认为，《联合国儿童权利公约》第3条“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”确立了“儿童最大利益原则”，它确立了未成年人保护领域的一个重要理念，即涉及未成年人的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为未成年人的一项权利。特别强调把未成年人作为独立的权利个体而非某一家庭或某一群体的成员来进行保护。我国现有的法律和制度设计充分认识到了未成年人权益保护的重要性，但在立法理念上仍存在一定的偏差。基于中国社会一贯的家长制传统和对父母子女利益一致性的假设，法律制度对父母子女关系的规定建立在对父母等家长对未成年人利益保护的绝对信任之上，由此大而化之的原则性规定远多于细节设置，导致相关法律制度缺乏实务性、针对性、系统性和操作性。

一、《民法通则》对监护制度的规定中“儿童视角”的欠缺及其完善

监护制度是对未成年人和精神病人的人身和财产进行监督和保护的一项民事法律制度。我国监护制度主要体现在《民法通则》第二章第二节和第六章第三节和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见中，对未成年人的监护人设定、监护职责和监护责任的承担做出了规定。在为未成年人确定监护人时，规定了法定监护人的范围和监护顺序，发生监护争议时确立了指定监护的原则，并且将未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门作为未成年人无其他监护人时最后承担监护职责的主体，但遗憾的是，却始终未将被监护人的意愿作为设定监护人的重要考虑因素，也未明确监护人的设定应以“实现儿童利益最大化”作为根本指导思想。监护人的设定更多考虑的是监护人与未成年人之间的亲属关系的远近、监护人的监护能力等问题，儿童的愿望和需求在监护人设定的法律规定中丝毫没有体现，倒是在司法实践中法官往往会将被监护人的意愿作为指定监护人的考虑因素。

《联合国儿童权利公约》第12规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项发表自己的意见，对儿童的意见应根据其年龄和成熟度予以适当看待；为此目的，儿童特别应有机会在影响儿童自身的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律规定的诉讼方式，直接或通过代表或适当的机构陈述意见。”此条规定对我国未成年人法律保护体系的构建具有重要借鉴意义，未来的法律制度设计中，在涉及儿童利益的一切相关事项上，无论是与未成年人的监护人的确定等直接相关事项还是父母离婚时对未成年人抚养权的确定的间接相关事项，均应当征求有表达能力的儿童的独立意见，并将之作为重要参考。

二、《婚姻法》等对家庭暴力的规定中“儿童视角”的欠缺及其完善

家庭暴力是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神等方面进行伤害和摧残的行为。近年来，不断有儿童遭受家庭暴力的案件见诸媒体报道，如贵州金沙县5岁女童遭受父亲开水烫头、鱼线缝嘴、针扎手指等多种残忍手段虐待，时将长达五年之久；广东珠海2岁女童小艺艺遭亲生父亲虐待致下体撕裂肾功能衰竭等。广州市妇联在2014年5月13日发布了《广州市反家庭暴力情况研究调查报告》，报告显示针对未成年人的家庭暴力并未引起社会重视，约占六成的受访者认为打骂孩子是天经地义的事，仅有37.5%的受访者认为父母或者其他家庭成员打骂孩子属于家庭暴力，应当受到干预和制止。这与社会上普遍认为丈夫对妻子进行打骂构成家庭暴力的观念形成了鲜明对比，也在一定程度上反映了在应对家庭暴力问题时，人们更多关注的是家庭中的受害妇女，而往往忽视了未成年人。

我国尚未制定《反家庭暴力法》，关于家庭暴力的规定散见于《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》以及其他法律法规等规范性法律文件中。《婚姻法》及其司法解释对禁止实施家庭暴力作出了一般性的规定，规定遭受家庭暴力的受害人有权提出请求，居委会、村委会和所在单位应当进行劝阻、调解，公安机关应当予以制止。这样的规定过于原则，对于发生家庭暴力时，何人报告、何时报告，向谁报告，由谁处理，怎样处理都缺乏具有可操作性的细节设计，当然也并未将未成年人作为一类特殊的家庭暴力受害者进行规范。《未成年人保护法》第10条明确规定”禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人”，并在第六章法律责任部分规定了侵害未成年人合法权益应承担的民事、行政和刑事责任，但规定大而化之，既没有反应出未成年人遭受家庭暴力时与父母等家庭成员地位悬殊的特点，也没有制定针对未成年人行为能力特点的发现、报告和救助制度。

针对以未成年人为侵害对象的家庭暴力行为，一方面应当通过扩大宣传增加社会对未成年人遭受家庭暴力行为的关注，另一方面在法律制度构建上，应当建立起完善的、适应未成年人特点的家庭暴力预防、发现、报告和救助机制。

三、《刑法》对虐待、遗弃罪的规定中“儿童视角”的欠缺及其完善

我国《刑法》第260条规定，除致受害人重伤、死亡的以外，虐待罪为“告诉才处理”的自诉案件，需要由受害人自行提起诉讼，并在诉讼中自行收集和提供证据。未成年人因年龄、智力状况以及行为能力的不足，在家庭关系中往往处于被监管照顾的弱势地位。一旦遭到家庭成员的虐待，则虐待行为对未成年人的身心发展均会产生难以抚平的重大伤害和持续性的不利影响。由于其本身的行为能力不健全加之处在被虐待的弱势地位，且不说未成年人无法理解自诉的含义；即使理解，也没有胆量去追究虐待自己的家庭成员的责任；即使有胆量提起自诉，但面对既繁琐又充满专业性的诉讼活动，未成年人往往不可能完成收集证据、保存证据、向法庭提交证据的一系列诉讼行为。《刑法》将虐待罪作为自诉案件的立法处理欠缺“儿童视角”，不利于未成年被害人的保护，应当加以改进。在涉及未成年人的虐待案件中，应当加强公权力的干预，允许检察机关公诉和受害人自诉并存，当被害人无力提起自诉时，检察机关主动介入，通过提起公诉的方式追究虐待行为，以维护被虐待者的合法权益。《刑法》关于遗弃罪的规定也存在上述问题，未成年人被遗弃，往往很难查找到亲生父母，自然也无法追求其刑事责任；即使有些遗弃案件查找到了未成年人的亲生父母，一旦追究父母的遗弃罪名，在我国现阶段国家监护和儿童福利体系尚未建立的背景下，未成年人仍然将面临无人抚养的不利境地。很显然，这样的法律规定不能解决未成年人的抚养问题，不具有法的适用性。

四、《民事诉讼法》等程序法的规定中“儿童视角”的欠缺及其完善

《民事诉讼法》第57条规定“无诉讼行为能力人由其监护人作为法定代理人代为诉讼”。这条关于法定代理人的规定忽视了未成年人被监护人侵权的现实情况。如果未成年人遭受父母一方虐待，而另一方不敢或不愿代理孩子起诉，或父母双方都对孩子施暴，未成年人自己起诉就会出现难以被法院受理的情况，这也成为司法实践中的一个难题。 即当未成年人与其法定代理人发生纠纷或者受到法定代理人的不法侵害时，依照《民事诉讼法》关于诉讼代理的规定，法定代理人显然不能代表并维护被代理未成年人的利益。作为独立的民事主体，民法赋予未成年人享有与成年人完全平等的民事权利能力，同样，在民事诉讼中，未成年人也应享有与成年人同样的诉讼权利能力。在无人代表未成年人维护或主张其利益时，赋予未成年人独立诉权确有必要，对未成年人的实体利益和诉讼利益的维护都具有重大意义。

目前，我国理论和实务界已经认识到未成年案件的特殊性，针对未成年人刑事案件尝试建立少年法庭制度，并且逐步试点将未成年人作为受害人的案件和涉及未成年人的民事案件纳入到少年法庭的审理中来，但是总体上而言，在此类诉讼中存在两个较大的问题：第一，儿童证言的法律效力较低，以儿童遭受性侵的案件为例，儿童性侵案件通常发生多次或持续侵害的时间较长，侵害具有极大的隐蔽性，主要的物证难以保存，但仅依儿童的证言又无法充分实现对侵害人的定罪。第二，对于儿童遭受伤害的案件，很多执法人员或者司法人员没有办案的经验和技巧，不懂得避免对儿童二次伤害，案件的取证和审理过程往往需要受害未成年人多次反复重述自身遭受的侵害，这种做法不利益未成年人权益充分的保护，显然欠缺“儿童视角”，应当改进。

因此，出于未成年人保护的特殊需要，《民事诉讼法》既有必要针对特定情形下未成年人诉权落空的情况，参照其他国家的法律规定，为未成年人设置诉讼监护人，也应在具体的程序性事项的设置上，构建起更具有“儿童视角”的法律制度。

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作者简介：廉霄（1981-），女，河南郾城人，河南警察学院，讲师职称，民商法学硕士学位，研究方向：民商法学。