软法视阈下我国体育行业协会章程的研究

谷祥润 王涛 赵鲁南

摘要：运用文献资料法等研究方法，从软法视角，分析体育行业协会章程的法律性质、效力本原、建设路径等，指出在当代体育行业协会治理逐步转向以民主参与机制为基础的自治模式过程中，以体育行业协会章程为核心的软法自治体系更能适应市场经济发展的要求，更符合新时期我国简政放权的理念。提出今后我国体育行业协会章程建设需要“完善体育行业协会章程内容；保证相关利益主体充分参与；健全章程实施的监督机制；协调好章程与硬法的关系”，以期实现体育行业协会的软法之治。

关键词： 章程；软法；自治；体育行业协会

中图分类号： G 80059 文章编号：1009783X（2016）03020104 文献标志码： A

Abstract：Through using the method of literature review，this paper analyzes the legal nature，effective primitivity and the construction path of constitution of sports trade association from the angle of soft law，and points out that sports association governance mechanism is shifting to democratic participation based on autonomous mode among the sports trade association.In line with the new era of decentralization concept，soft law can adapt to the socialist market economy.In order to realize the soft law of sports association rules，the construction of our countrys needs to improve the content of sports association rules，ensure the full participation of relevant stakeholders，perfect the supervision of implementation mechanism of constitution and coordinate the relationship between the constitution and the hard law.

Keywords：constitution；soft law；autonomy；sports association

当前我国正处于社会转型、社会改革的新时期，强调政府职能的转变，用政府权力的“减法”换取社会活力的“加法”，从而激发社会的活力。体育行业协会作为重要的社会自治组织，自治权是其最主要的权利，而体育行业协会要实现自治，则必然要建立自己的规章制度，这是一个团体存在和实现其宗旨的基础。体育行业协会章程则是体育行业规章制度中的核心，是体育行业协会存在的灵魂。体育行业协会章程赋予了协会成员权利和义务，并使其具备行为的理性，它是体育行业协会意志的体现，在法律强制力之外把规则和秩序引入体育行业协会，维持社会和国家之间的一种利益平衡。在本研究中，将体育行业协会章程作为一种具体的软法表现形式，基于软法理念与软法功能的考量，试图对体育行业协会章程的法律性质、效力本原、建设路径等内容进行研究，突出体育行业协会软法治理的价值，丰富体育法基本理论的研究[1]。

1 相关理论概述

1.1 软法

软法久已存在，而且普遍存在，软法的“软”是相对于硬法而言的。硬法是由国家立法机关制定的运用国家强制力保证实施的法规范，它的2个突出的特点是：1）制定的主体是国家立法机关；2）依靠国家强制力保证实施。因此，根据硬法的定义简单地得出软法的定义：不依靠或不直接依靠国家强制力保证实施的，但能产生实际效果的行为规范。

在国内，软法经历了一个不断认识的过程，罗豪才教授认为软法“是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系”。王铁崖教授认为，软法是指在严格意义上不具有法律约束力，但又有一定法律效果的国际文件。关于软法，至今尚未有一个统一、明确的定义，虽然国内国外学者对软法定义的理解略有不同，但是都能道出软法的本质特征。对于软法内涵的理解，首先软法是一种法律规范，具备了法律规范的逻辑结构，即“软法亦法”，罗豪才和宋功德 2 位学者在其著作中对此有深刻的阐述。其次，它是一种柔性规则，不依靠或不直接依靠国家强制力保证实施，这是软法的本质特征，也是区别于硬法的本质属性。再次，软法虽然没有严格意义上的法律约束力，但却有实际约束力的行为规范。从软法的外延来看，软法规范的表现形式较为广泛，主要可分为4类：一是国家立法中的具有指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范[1]。从软法的效力来看，软法通常不具有国家强制力，不会受到司法处罚，而是依靠软法效力背后的利益导向机制，依靠成员自觉、制度约束、社会舆论，而成员自觉、制度约束、社会舆论所产生的动力、阻力或压力，都需要融入利益导向机制中才能发挥作用。从软法的功能来看，软法的出现弥补了硬法治理的不足，满足现代社会对法律不断增长的需求，防止公权力的腐败和滥用，促进社会自治、公民自治，有利于调动公民参与社会治理的主动性、积极性，逐步减少国家对社会的干预。体育领域中的软法表现形式主要有体育政策、体育行业标准、体育行业协会章程等。体育行业协会章程是体育领域中软法的一种具体载体形式，在体育领域中各社团自治发挥着重要的作用[1]。

1.2 体育行业协会章程

中国古代已经存在章程这个词，当时主要有2种不同的意思：第1种为历数和度量衡的推算法式；第2种为制度、法规或程式、规定。现代意义上的章程比较接近第2种含义。

章程是体育行业协会的“宪章”，它是体育行业协会内部规则，它产生于体育行业协会内部合法性的基础上，是体育行业协会组织构建的基础，可以说一个体育行业协会如果没有它的章程，就不可能成为一个真正意义上的体育行业协会，就像一个统一体离开了相应的秩序，自然就无法组成联合体或者共同体了。据此，我们可以将体育行业协会章程定义为：体育行业协会以构建内部组织机构、规定各成员权利义务，来调整体育行业协会内部关系，并且规范其成员行为规范性的文件。体育行业协会有广义和狭义之分，狭义的体育行业协会是指全国性的单项体育行业协会，本研究以全国性的单项体育行业协会章程为研究对象，例如中国足球协会章程、中国篮球协会章程、中国游泳协会章程等[1]。

2 体育行业协会章程的法律性质

要探讨体育行业协会章程的性质，首先需要明确其主体的法律性质。依据《体育法》和《社会团体登记条例》等，体育行业协会章程的法律主体是社会团体法人。全国单项体育行业协会是中华人民共和国境内从事各项运动唯一的合法单位，它是由各成员自愿结成的全国性的非盈利的社会团体法人，负责管理有关项目的一切事务[2]。对于体育行业协会章程的法律性质认定较为复杂，学者们意见不一，主要有契约说、法定说、授权说、自治法说。笔者认为，在我国体育行业协会的组建和运作并非来自成员之间的一种协议，而是直接来源于法律或者政府的强制性规定。此外，体育行业协会章程的部分内容还有来自体育行政机关的委托授权。对于自治法说也存在一定的道理，是指体育行业协会依靠章程去实现自我治理，不依靠政府的行政干预，政府只是起宏观调控的作用。体育行业协会应具备民间性、自律性、自治性，并且其依靠章程自治应该是今后发展的方向和趋势。例如，中国足球协会章程是由全国性法律授权，更多地体现体育行政部门的意志，而中国足球协会通过章程的推行赋予了主体合法性。另一方面，“自上而下”的中国足球协会缺乏坚实的民间性和自发性，这就进一步加剧了契约表达和结社自治在其中的萎缩和缺失，为后来利用章程自治造成了一定的障碍。

3 体育行业协会章程作为软法的本质属性

体育行业协会作为社会团体属于一种社会共同体，章程则是这个社会共同体形成的规则。国家立法中的柔性规则及政治组织规则、社会共同体规则，就是所谓的软法[3]，于是章程的性质便从一种内部规则，上升为一种软法，这种软法当然是一种秩序的保证和体现，即实现了社团成员的自治。这里也可以从软法的定义和本质属性，清楚地为体育行业协会章程进行软法定性。

章程在本质上与软法是一致的，它是一种柔性的规则，具体来说，章程是体育行业协会规范各成员行为的基本准则，这些基本准则能够在体育行业协会内部起到法律规范的作用。就这些准则的逻辑结构来看，具有法律规范的逻辑结构，是一种法律规范，同时它最大的特点是“软”，因此，体育行业协会章程符合软法的定义属性。软法的本质属性是不具有国家强制力，不依赖或不直接依赖国家强制力保证实施的行为规范。软法的这种约束力不是靠国家强制实施的，动用的不是国家强制力，而是社会约束力。体育行业协会章程效力的实现也不直接依靠国家强制力，而是基于体育行业协会各成员的共识与认可下的约束力。它主要根据体育行业协会成员自身的合意、自我约束来实现。它不依据国家强制力实施，但仍具有约束力，只是这种强制是一种社会的强制，例如协会成员的谴责、纪律处分直至开除体育行业协会等。

因此，体育行业协会章程具备了软法的本质属性，即不具有国家强制力，不依靠或不直接依靠国家强制力保障实施的规范性文件，所以体育行业协会章程是软法的一种具体表现形式，成为公共治理模式的一种重要形式。

4 体育行业协会章程的软法效力本原

没有法律效力本原的法律规范就像无源之水，不具有说服力，更谈不上它的约束力，也称不上真正意义上的法律规范。体育行业协会章程是一种软法，并且具有软法效力；但是还没有谈到这种效力的来源，章程的这种效力来源即为章程的软法效力本源。

韦伯说：“作为习惯性的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，尽管这种强制力是来自同意，而不是制定。”[4]这里的强制性机制指的就是社会公权力，从社会公权力的角度来审视体育行业协会章程的软法效力本源是一个重要的视角。体育行业协会章程是体育行业协会的内部规则，其本质是成员之间的契约，得到协会成员的认可和遵守，当成员与成员、成员与协会主体之间发生纠纷时，体育行业协会主体按照章程规定进行处理，责任方一般会按照建会入会时的承诺履行义务，即体育行业协会章程依靠社会权力获得自身效力。如果体育行业协会章程所约束的某些事件和行为在体育行业协会内部得不到有效救济和难以解决时，则需要求助于司法力量，这被认为是体育行业协会章程软法效力的最后保障。

章程软法效力本源即为章程的软法效力产生的根源，或者说产生软法效力的依据，这种本原是对软法约束力的一种追溯。对体育行业协会软法效力来源主要有2种观点：一是前文提到的社会公权力，社会公权力体现在行业协会成员对章程的认可与遵守，这种社会公权力本源归结于体育行业协会成员之间经过一致同意达成的契约，因为这种达成合意、建立契约、形成社会公权力的过程，就是一种最终承认规则的建立过程[5]。这种契约（体育行业协会章程）是体育行业协会和会员之间的最高自治规范，是基于成员对体育行业协会的信任而形成的委托关系，行会组织通过公共契约获得行会自治管理权[6]。二是认为虽然体育行业协会章程是体育行业协会内部的“自主立法”，但是体育行业协会章程的效力更多是来源于相关法律法规和国家体育行政部门的委托授权，而具有硬法效力的性质。例如《体育法》规定：“全国性的单项体育协会对本项目运动员实行注册管理，并负责管理全国单项体育竞赛；在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。” [7]其次，由于我国体育行业协会的特殊地位及“半官半民”的性质，国家体育行政部门往往通过授权的形式将一部分政府职能交给体育行业协会。笔者认为：第1种观点是建立在纯粹的社团自治的情况下，社员经过民主协商一致同意达成的契约，这种基于契约结合起来的共同力量就是社团章程效力的来源；但是现阶段我国的体育行业协会社会化改革尚不充分，体育行业协会还没有实现完全的自治，兼具行政性和社会性双重色彩，国家体育行政部门干预过多，因而比较倾向于第2种观点，体育行业协会章程效力来源是国家体育行政部门授权委托或确认的具有硬法效力性质的软法规范，它的软法效力不仅来源于社会约束力，同时也带有国家强制力的性质。正如中国足球协会是经过体育法授权确认的，名义上虽为社会团体组织，但实际上是由国家体育总局下属的足球运动管理中心负责管理；所以中国足球协会章程效力更多地来源于体育法和体育行政部门的授权确认。

5 对我国体育行业协会章程建设路径的若干思考

5.1 完善章程内容，实现软法自治

如果一个行业协会没有章程，行业协会只是一盘散沙而已，更不用谈健康、有序地运行；如果一个行业协会没有完善、合理的章程，那么一旦实施起来，行业协会内部就会出现各种纠纷问题，出现纠纷问题得不到及时、合理地解决势必会损害相关主体的利益。

体育行业协会章程的内容是围绕着机构议程和权利义务为核心制定的，前者是为了保证体育行业协会的正常运作，后者是为了保障成员权利的实现，以及义务的履行；所以它的合理程度、完善程度直接关系着协会的成功运作和成员的切身利益。所以，首先章程规定的协会机构议程要合理，避免机构设置庞杂，出现职权重叠交叉的情况，明确各职能机构的权利任务，使之各司其职，此外，还要对各职能机构负责人明确选拔、认命的程序。其次，对于关系成员利益诉求的条款要慎重设定，广泛收集协会成员的建议，制定一些既有利于实现成员的利益，又便于执行的内容。再次，要完善章程中的惩罚机制和争议机制。这是章程中非常重要的内容，因为体育行业协会内部大部分的纠纷问题都与纪律处罚有关。制定完善、具体的惩罚机制，建立协会内部仲裁机构，建立起包括司法救济手段的更加多元化的救济途径，维护成员的合法权益。最后规范章程的制定与修改程序，严格按照程序的规定进行，避免章程的内容因为缺乏严格的制定与修改程序而出现违反宪法的要求。所有这些内容都要在章程中明确体现，将权力关进制度的牢笼里，体育行业协会按照章程实施治理。

5.2 保证相关利益主体的充分参与

体育行业协会章程的制定要确保内容的公开和相关主体的参与。此外，软法的开放性要求体育行业协会章程的制定过程要向相关利益群体开放，多方利益群体的参与使得软法能够更好地体现多元化的利益需求，在制定与实施过程中更加注重对话，能够最大程度上基于多方利益主体的协商做出决策。

在体育行业协会章程制定与修改的过程中一定要本着以人为本的原则，以协会成员为中心。要真正以协会成员为主体，反映协会成员的意志。体育行政部门应该积极配合，把本该归于社会的权力让渡给体育行业协会，保证体育行业协会一定的自主性。为此，要树立起在章程修改和重大决策时所有协会成员平等的地位，鼓励协会成员积极参与章程修改和重大决策制定，充分发挥协会成员的主动性和积极性，广泛收集协会成员的意见，说理协商，求同存异。

各会员单位是体育行业协会存在的基础，也是体育行业协会的主体。长期以来，体育行业协会关注各会员单位的利益诉求较少，因此，应当建立相应的参与机制，体育行业协会要重视协会会员的诉求与意见，积极调动会员主体参与章程的制定与修改。

5.3 健全体育行业协会章程实施的监督机制

健全章程实施的监督机制，使章程文本真正落到实处。体育行业协会章程实施的监督机制包括内部监督和外部监督。内部监督主要是行业协会成员和协会主体的监督，中国体育行业协会应当依法制定章程，按时举行会员代表大会，各会员有权选举协会的领导人员，审议体育行业协会的工作报告及运营情况，对体育行业协会错误的决定予以纠正[8]。体育行业协会可以设置一个专门监督章程实施的机构，定期检查章程实施的情况，保证章程的实施，对会员代表大会负责。外部监督主要是行政监督、司法救济等。行政监督是体育行业协会章程实施外部监督的最重要手段，国家体育总局是体育行业协会的业务主管单位，国家社团管理部门是体育行业协会的登记机关，两者都有对体育行业协会章程实施的监督责任。国家社团登记管理机关可以对体育行业协会违反本条例的问题进行监督检查，并对违法行为给予行政处罚，国家体育总局要监督、指导体育行业协会遵守宪法、法律法规和国家政策，依据其章程开展活动。当体育行业协会无力对违反章程的行为进行监督时，可以由国家体育总局各个项目的运动管理中心进行处理，各个项目的运动管理中心可以给体育行业协会提出处理意见；但是体育行业协会还是依照章程的规定进行处理。需要强调的是，当体育行业协会利用章程不能解决内部体育纠纷时，司法的介入

也是对体育行业协会章程实施的一种监督，体育行业协会不得排斥司法，法院也不应以不恰当的理由拒绝介入。

5.4 协调好章程和硬法的关系，实现软硬法的有效整合

章程是体育行业协会内部的自治软法，体育行业协会健康、稳定地发展不仅依靠章程本身，还有赖于其他法律法规作用的发挥。章程这种软法和体育法、社团登记管理条例等共同构成了软法与硬法并重的混合规制模式，混合规制就要求两者相互协调、并行不悖。

章程作为软法以其独特的优势，通过灵活和柔性的手段发挥着公共治理的功效，弥补了体育法在体育行业协会治理过程中的不足。虽然体育行业协会章程效力的实现不依靠国家强制力的保证，但也不能违背宪法、体育法等法律法规的规定。对于体育行业协会章程，首先应该遵守宪法、体育法等法律法规的要求，体育法中规定的一些行业协会问题，在章程中要设立相关的条款，使之更加具体明确，便于在体育行业协会中依照章程更有效地实行。其次，在体育行业协会章程制定与修改过程中不能只参考《社会团体章程示范文本》，更应该结合自身特点参考其他的法律法规，避免章程的“千篇一律”和不切实际。最后，正确处理好体育行业协会章程与司法的关系。由于软法的规则是由行业协会成员相互协商共同制定的，因而发生纠纷时更容易接受软法规避司法；但软法并不是万能的，司法应该在尊重体育行业协会在其自治权的基础上介入协会内部，处理章程所不能解决的纠纷问题。

虽然强调体育行业协会软法之治的重要性，但并不意味着硬法不重要，如果软法的功能没有硬法最大程度地保证发挥，那么单靠软法的治理也是曲高和寡。只有实现软法和硬法的良性互动、取长补短，体育行业协会的治理才能朝着既有的目标前进。

6 结论

1）体育行业协会章程是以构建内部组织机构、规定各成员权利义务，来调整体育行业协会内部关系，并且规范其成员行为的规范性文件，它是体育行业协会健康发展的必然保证，是软法的一种具体表现形式。

2）全国性的单项体育行业协会是由国家体育行政部门授权确认；因而，体育行业协会章程是具有硬法效力性质的软法规范，它的软法效力不仅来源于社会约束力，而且带有国家强制力。

3）在软法视角下，我国体育行业协会章程的建设思路：完善章程的内容，实现软法自治；保证相关利益主体的充分参与；健全体育行业协会章程实施的监督机制；协调章程和硬法的关系，实现软硬法的有效整合。

参考文献：

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[3]罗豪才.公共治理的崛起呼唤软法之治[N].法制日报，20081214（周末）.

[4]吕延君.论民间法的社会权力基础[J].求是学刊，2005，32（5）：82.

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[7]全国人大常委会.中华人民共和国体育法：第29条、第49条[EB/OL].[20150621].http：//baike.baidu.com/link？url=RPJqdX3 Cbhsy FePChrLmhDoNXXeegLzLN83iq31 EnhzEpI7IgYJ5Nre1JKLbn 0ORdo1j9 STeXKUYSrwumK，1995.

[8]彭昕，邵洪范，季节.中国体育行业协会的法理分析[J].武汉体育学院学报，2006，40（7）：7.