浅论国际私法中的法律规避制度

郝文刚

摘 要：在国际私法领域，法律规避制度是一项重要的法律制度，各国在理论和实践中对该制度尚存诸多争议。法律规避是当事人为了使法律结果对自己有利，而故意改变连接点，使原法律对自己失去适用的效力。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避现象时有发生。研究法律规避问题，也显得更具有理论价值和实践意义。

关键词：法律规避；公共秩序保留；冲突规范；准据法

一、法律规避的概念及原因

1.法律规避的概念界定

法律规避，又称法律欺詐，是指当事人为了特定的利己动机，通过故意变更连结点的手段以避开本应适用的准据法，而使对其有利的另一种法律得以适用的行为制度。

冲突法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人有意识地改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实，从而改变对某案件应适用的准据法，以达到某种目的，以获取某种利益。

笔者认为，法律规避是当事人为了使法律结果对自己有利，而故意改变连接点，使原法律对自己失去适用的效力。

2.法律规避产生的原因

随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避现象发生越来越多。法律规避现象的产生严重冲击着各国法律的威严。法律规避现象普遍存在的原因主要有：①人类具有趋利避害的本能，一旦发生纠纷，人们都会选择一种对自己有利的解决办法；②各国法律对同一事项的规定不同，这就为人们选择不同法律提供了机会；③冲突规范为当事人选择法律提供了可能性。

二、法律规避行为的要件

国际私法上的法律规避制度始于1878年法国最高法院对鲍富莱蒙案的判决。该案原告是法国的鲍富莱蒙王子，其配偶鲍富莱蒙王妃原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍，鲍富莱蒙王妃后来打算离婚，以便与一位罗马尼亚人结婚。但当时的法国法律禁止离婚，而德国法律则允许。于是王妃只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国。但法国最高法院认为她取得德国国籍显然是为了逃避法国禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例确立了一项原则，即在国际私法上，用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。

通说指出法律规避构成要件包括：

（1）主观方面存在故意，即当事人规避某种法律是出于本身故意的。

（2）规避的对象是一国的强制法，即当事人规避的是本应适用的强行法。

（3）规避手段，当事人采用的是变更或制造某种连结点，从而使本应对自己适用的法律得到改变。

（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到，即实现了其的目的，达成了对自己有利的结果。

三、对法律规避的理论分歧

在国际私法理论研究中，对法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分，各国学者们分别持两种不同的观点。

1.独立派

以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。

2.附属派

以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。

笔者认为，独立派和附属派的立场均有一定道理，任何事物都是普遍联系的，不应该孤立看问题。它们之间既有共性，即都是排斥一定法律的适用；也有各自的个性。我们用全面分析认识法律规避和公共秩序保留制度。

四、关于认定法律规避的效力问题

1.赞同法律规避行为无效

法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。在立法上，1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。

2.赞同法律规避行为有效

我国目前的国际私法法规中没有明确规定法律规避问题，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”我国法律禁止当事人规避我国法律的领域主要体现在以下几方面：第一，特定范围的合同必须适用我国的法律。这是指中外当事人为在我国成立中外合资经营企业、中外合作经营企业和为中外合作勘探开发自然资源而订立的合同；第二，合同中法律选择不得与我国公共秩序相抵触；第三，不得排除我国强行法规范的适用。只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可构成法律规避，并应认定这种行为无效。

笔者认为，对任何一个法律规避行为都不能一概认为有效或无效，关键是要对该行为进行分析，如果规避的是国家强制性规定或基本的原则、风俗，则应认定为无效。

参考文献：

[1]章尚锦.国际私法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.95，96

[2]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002.120

[3]赵相林.中国国际私法立法问题研究.北京.中国政法大学出版社，2002年版

（作者单位：河北大学政法学院）