小心！创意不可“任性”

随着新《广告法》颁布施行，很多企业发现一些自以为精彩的创意广告语在新法环境下可能涉嫌违法，网上也出现了一些调侃的广告创意，诸如“质量好到违反广告法”、“性价比高到不让说”、“单品销售量比亚军高”等。实际上，在认真学习新《广告法》的同时，企业还要注意广告设计中可能存在的知识产权风险。在广告设计中如果未经许可使用他人知识产权，不仅可能涉嫌侵权，而且可能因误导消费者而违反新《广告法》的有关规定。

避免侵犯他人商标权

如果未经许可，在广告中要尽量避免使用他人商标，否则可能侵犯他人商標权或构成不正当竞争。例如：米其林公司于2010年发现某企业在其用于营销宣传的《城市漫步》杂志上登载了名为《2010年Micheling上海指南》的文章，在文章中使用了轮胎人手持餐具等图片和“The 2010 Micheling Guide to Shanghai”等文字，遂以商标侵权为由将该企业诉至法院。法院经审理认为，被告未经原告许可在相同服务上使用与原告商标近似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。

又如，2012年，陕西东方源公司在《华商报》上刊登了推销店铺的招租广告，为提升人气，广告中使用了带有Prada Milano商标的女款手提包图案，广告语为“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；国际潮牌街，餐饮大食代”。广告刊登后，Prada商标权人普拉达公司以东方源公司构成商标侵权和不正当竞争为由诉至法院。西安市中院经审理认为，被告的行为并非在商标意义上使用Prada商标，但构成不正当竞争违法行为。

避免侵犯他人人格权

如果未经许可，在广告中要尽量避免使用他人肖像，否则可能侵犯他人肖像权、名誉权。例如，在中国人民解放军三军仪仗队诉深圳信禾工艺品公司名誉权、肖像权、名称权侵权纠纷一案中，原告三军仪仗队发现被告深圳信禾工艺品公司使用三军仪仗队的名称及其军官行礼图推销产品，遂以侵犯名誉权、肖像权和名称权为由将其诉至法院。最终，法院判决认定被告侵犯了原告的肖像利益和名称权。法院认为，被告侵犯了原告的“整体肖像利益”，虽然三军仪仗队不能依据法律享有该照片的肖像权，但对使用该照片所带来的整体肖像利益享有权益，该权益应当受到法律保护。

避免侵犯他人著作权

如果未经许可，在广告中要尽量避免使用他人作品（如摄影作品），否则可能侵犯他人著作权。在实践中，企业的版权意识越来越强，但仍然存在不少误区，如认为在经营活动中使用新闻照片属于“合理使用”，不需要获得作者授权。在乔天富与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原告起诉被告在其经营的华龙网上使用自己拍摄的照片，被告则抗辩称自己的全文转载行为属于为报道时事新闻合理使用原告的作品，不属于侵权行为。法院经审理认为，判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查图片的独创性，因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变，不能仅因其所配发的文字是单纯事实消息就否定图片自身的独创性。由此可见，在设计广告时，选择图片素材要慎之又慎，应仔细查实图片或照片是否享有版权。

避免对他人构成不正当竞争

如果未经许可，在广告中要尽量避免使用其他企业的名称、字号、产品名称等信息，否则可能构成不正当竞争行为。例如，在MT手游案中，法院指出，被告与原告同为手机游戏经营者，原告游戏《我叫MT online》《我叫MT2》系在先上线且具有一定知名度，各被告对此显然知晓。在此情况下，被告使用“我叫MT原班人马打造/加盟”“MT原班人马打造《小小兽人》正式更名《超级MT》”“《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等宣传用语，会使用户认为被诉游戏源于《我叫MT》动漫或游戏，而被告并未举证证明上述宣传内容属客观事实，因此被告的上述宣传属于虚假宣传，构成不正当竞争行为。