对我国《反垄断法》几点疑义的释析

杨博

摘要：《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）在其他协同行为证明结构等诸多关键层面的规定仍需明晰。“其他协同行为”因果关系的证明可通过间接证据以推定方式达到证明标准；垄断协议豁免条款适用的前提并无行为要素的限制，且应当由经营者承担举证责任；行政处罚“上一年度”的界定及额度的控制，应当回归行政法部门进行“合理性”考量。

关键词：其他协同行为；豁免条款；垄断协议法律责任

中图分类号：D912.29 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2016）03-0063-02

一、“其他协同行为”的证明结构

《反垄断法》通常被称为“经济宪法”，其涵盖了法律运行的应然性内容和经济刻画的实然面内容，所以，在认识《反垄断法》的价值取向时应当回归现实层面分析市场状况。经济学分析的重要工具便是经济理性的前提设定，分析者需要尽可能地在“全息假定”[1]90的基础上还原经营者的决策过程，目标指向亦非常明确，即利润最大化。也就是说，经营者基于经济理性做出的市场行为并不在《反垄断法》规制的范畴内，只有在人为因素干预、破坏这种竞争秩序的情况下，经济宪法才会发挥效用。

然而，真正的市场经济运行状态远比理想的经济学模型复杂，经营者不正当的共谋行为往往以隐形卡特尔的形式存在，这便为行政执法机构还原经营者决策过程设置了重重障碍。所以，引发卡特尔调查程序的只能是经营者行为的一致性外观，而攻防的重点便在于考察一致性行为到底是由经营者的意思联络造成，还是市场自然选择的结果。由此可知，“其他协同行为”证明的核心问题便在于一致性行为与意思合致之间是否具有因果关系。

（一）“其他协同行为”证明结构的演变

市场中有意识的“平行行为”与“一致性行为”的差别在于是否存在意思合致，而司法实践中却又极少能够有直接证据证明其存在，故在美国、欧盟、台湾等国家和地区的反垄断司法实践中，执法机构是可以通过间接证据证明意思合致与一致性行为间的因果联系的。如1967年，德国、瑞士、英国等几个销售市场及于德国的大染料生产商（在德国的焦油染料市场上共同占有80%的市场份额）因从相同的时间起、以相同的幅度进行涨价而被德国联邦卡特尔局认定存在秘密价格协议，并被依据《反对限制竞争法》征收了罚款。被罚企业不服，便向德国法院起诉；德国联邦法院裁定撤销了联邦卡特尔局的裁决，德国联邦卡特尔局遂将案件提交欧共体委员会审查，欧共体委员会则认可了联邦卡特尔局的裁决；被告企业仍不服，又向欧共体法院申诉，欧共体法院最终认可了委员会的裁决，并根据《欧共体条约》第85条第1款对涉案企业征收了数目很大的罚款，欧共体法院指出：这些企业分散在欧洲五个国家，各自有着不同的价格结构和成本，如果它们相互间不存在合作，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。[2]99-100此判决理由即是以推定方式、通过间接证据的累加认定意思合致（存在合作）与一致性行为（同时涨价）间的因果关系。

但在早期，欧美、台湾的反垄断执法机构需要举证证明意思合致是一致性行为的唯一合理解释，否则其举出的间接证据将不被采纳。随着反垄断执法工作的逐步深入，各类隐形卡特尔的出现使得司法机关意识到“其他协同行为”证明的高难度，[3]上述标准才被逐渐放宽，代之以部分举证责任倒置的规范，即在执法机关通过间接证据的累加证明因果关系存在（如美国反垄断法学中的“促进理论”，若某一经营者密集地在媒体公布其即将上调价格的信息，而后该行业便出现了一致的涨价行为，则可将该经营者的“促进行为”推定为该行业经业者间的“意思联络”，进而可推定此意思联络与一致性行为间具有因果关系）的同时，经营者可以通过举证证明己身行为是经济理性催化下的正当市场活动。这实际是法律在更高层面上赋予了经业者证明己身经济理性的权利，也正基于此，欧美、台湾的司法机关对于经营者的举证责任负担提出了更高水平的经济学分析要求。

（二）我国反垄断立法语境下的“其他协同行为”证明结构

根据国务院“三定”方案，国家发改委负责价格垄断协议方面的反垄断执法工作，国家工商行政管理总局负责非价格垄断协议及滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作。两部委分别制定各自的部门规章，细化了对于“其他协同行为”构成要件的证明结构；二者与欧美、台湾通行的证明方法基本一致。（对比详见下表）

指向非价格垄断协议的“其他协同行为”的证明结构与欧美、台湾更为接近，即因果联系的举证责任由经营者与执法机构共同负担；需要特别强调的是，53号令第三条第一款第三项之规定是要求经营者证明“意思联络或者信息交流”与“市场行为具有一致性”间不存在因果关系，而非是对一致性行为不具有排除、限制相关市场竞争的效果负有举证责任。对比来看，价格垄断协议的证明标准则未赋予经营者申辩的权利，只需由行政执法机构通过间接证据的累加完成因果联系的推定（有间接证据证明一致性行为可能或者很有可能是由意思联络造成）即可。

二、豁免条款适用的举证责任及逻辑前提

（一）豁免条款适用的举证责任负担

《反垄断法》第十五条第一款规定：“经营者能够证明所达成的协议不属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定。”故豁免条款适用的举证责任在于经营者，结合第一部分所述，则相关市场界定的责任亦归属经营者负担，行政执法机构仅需作出修正即可。

（二）豁免条款适用的逻辑前提

《反垄断法》第十五条第一款规定“消费者能够证明所达成的协议”，第二款规定“消费者还应当证明所达成的协议”中的表述均为“协议”，而非“垄断协议”；经由法律体系解释的原理看去，这一表述指垄断协议行为要素的表现形式之一的“协议”，并非垄断协议；进一步说，只有以“协议”为表现形式的垄断协议才可存在适用除外情形，以“决定”与“其他协同行为”标识的垄断协议则无法适用该条款进行豁免。

表面上，此种观点符合体系解释的一般规则，有利于保障反垄断法律概念体系的通顺，但其违背了法律解释学的基本规律——“衡平观念”。“服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应当包括隐藏在法律背后的各种价值”，[4]11反垄断法立法在于保障市场竞争、平衡经营者利益，若仅“协议”能得到豁免，无疑会造成身处另两种情形的经营者权利真空；另一方面，立法者追求的是法律的普适性，此说却因带有显著的具体化倾向而陷入了概念法学流派法解释的“独断性”误区；故而，“协议”应作“垄断协议”解，即豁免条款的适用无行为要素方面的限制。

然而，为何反垄断法案起草者在设计十五条结构时并未表述成“垄断协议”呢？综观各国百年来的反垄断执法实践，能够得到豁免的垄断协议大都不具有违法性质，即其排除、限制竞争的效果要远小于其对竞争的促进作用；而“垄断协议”则带有是非评断的倾向性，不若“协议”更显中性、更加符合豁免条款立法的价值内核。

三、涉及反垄断行政执法的两点疑义

（一）对“上一年度”的界定

以行政处罚决定作出时该企业尚未退出流通领域为前提，对“上一年度”应作行政处罚决定作出的上一年度理解；原因在于考虑到通货膨胀率的影响，若作违法行为发生的上一年度理解则极有可能造成执法不公，无法达到惩罚、警示的预期效果。如2014年8月20日，国家发改委开出迄今为止反垄断的最大罚单，以违法经营者2013年的销售额为对象进行处罚；而此涉案的12家经营者的价格垄断行为已达10年之久，若作“违法行为发生的上一年度”理解，则应以其1993年的销售额为基准进行处罚，显然有失公允。

（二）同一违法主体多个违法行为的处罚数额可否超出百分之十

可将这一问题归结为以下两个方面。

1.《反垄断法》第四十六条第一款能否重复适用的问题：价格垄断协议与非价格垄断协议。

2.《反垄断法》第四十六条、第四十七条能否同时适用的问题：垄断协议与滥用市场支配地位。

针对问题1，由《反垄断法》第四十六条规定可知，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的”即要作出处罚，则达成价格垄断协议是“违反本法规定”，达成非价格垄断协议亦是“违反本法规定”，且二者分别由不同的执法机构进行反垄断执法，当然可作分别处罚。

针对问题2，相比问题1似乎更为清晰：若同一经营者既达成垄断协议，又滥用市场支配地位，则应当分别依照第四十六条、四十七条之规定进行处罚。

则由以上结论推算，同一涉案经营者一次最多可被处以“上一年度销售额”30%的罚款；既然《反垄断法》并无上封顶与上不封顶的明确规定，则应当回归《中华人民共和国行政诉讼法》与《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定进行分析。具体行政行为的作出不仅应当具有合法性，还应当兼顾合理性，《反垄断法》之意旨在于保护竞争秩序、排除人为因素对竞争状态的干扰与破坏，若出现某一经营者因被处额度较高罚款而致资金链断裂、退出市场竞争的情形，则无疑等同于“滥用行政权力排除、限制竞争”的实际效果，亦为《反垄断法》所否定和规制；故，反垄断行政执法机构在制定处罚方案时应综合考虑经营者的生存状态及其所处的市场状况，避免行政权力对市场竞争的不当影响。

参考文献：

[1] Peter J. Burke. Contemporary Social Psychological Theories[M]. Stanford： Stanford University Press， 2006.

[2] 王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].北京：中国水利水电出版社，2008.

[3] Bolotova， Yuliya. Three essays on the effectiveness of overt collusion： Cartel overcharges， cartel stability and cartel success [D]. West Lafayette： Purdue University， 2006.

[4] 陈金钊.法律解释学：立场、原则与方法[M].长沙：湖南人民出版社，2009.

[责任编辑：王 帅]