第三方审核介入社会性规制的困境及规制

孙敏

摘要： 近年来，我国安全生产事件、环境污染事件、食品药品安全事件等风险事件屡有发生，一个重要原因在于监督和发现违规行为的资源不足。第三方审核介入社会性规制领域不仅可以利用私人资源弥补政府资源不足，而且还可以充分发挥第三方审核的专业能力和优势，搜集庞大而复杂的规制信息，提高规制遵从率。但要实现这一目的，政府必须通过制定和实施有关审核者认证、利益冲突回避、信息披露以及监督机制等相关规则，承担起“审核审核者”的职责，加强对第三方审核活动的规制。

关键词： 社会性规制；规制失灵；第三方审核

中图分类号：F20 文献标识码：A

一、问题的提出

近年来，安全生产事件、环境污染事件、食品药品安全事件等各种风险事件在我国频频上演，表明社会性规制（social regulation）常常失灵。社会性规制为何失灵？人们通常的解释是规制机构缺乏贯彻执行法律制度的足够能力，而其中最根本的问题又在于规制机构没有足够的检查员和资源来发现违法行为[1]。

第三方审核（third-party verification）的规制方法正好适应社会性规制需求增加、而政府资源相对不足的现实境况，已被欧美发达国家引入气候变化和食品安全规制框架，并不断扩展到其他社会性规制领域。近年来，中国也试图将第三方审核制度引入环境、食品等社会性规制领域。毋庸置疑，随着我国政府职能转变步伐的加快，第三方审核将会越来越广泛地、深入地介入社会性规制的各个领域。第三方审核的介入不仅可以使这些规制领域受益于更加可靠的信息，获得更高的遵从率，而且能够激发政府规制模式的创新，提高规制效率和质量，进而避免规制失灵。但与此同时，第三方审核介入社会性规制领域意味着某些公共职能的私有化，私人部门将在本属于政府管理的领域发挥重要作用，这将有可能引发人们对公共职能私有化可能危及公共目标实现、甚至削弱国家治理能力的担忧。

在我国的实践中，由于第三方审核存在自身能力不强、独立性较差以及缺乏第三方责任追究机制和实施成本较高等问题，该制度的实施效果不尽如人意。如何规制第三方审核机构及其审核活动，形成良性的政府与第三方相互合作、相互制约的制度和行动体系是当前急需思考的问题。

二、第三方审核介入社会性规制的正当性和优势

“第三方”是指独立于被规制者和政府之外的审核者或审核机构①。相应地，“第三方审核”是指政府依靠第三方来核实规制遵从情况的一种制度安排。在这种制度安排下，要求审核者或审核机构与被规制者签订契约，对被规制者的规制遵从情况进行评估，甚至代替政府直接监督被规制者的遵从行为。审核机构一般是政府认可的公立认证机构，或者是获得批准或认证的私人单位。

（一）第三方审核介入社会性规制的正当性

社会性规制领域与公共物品密切相关，如健康、安全与环保，都具有较强的纯公共物品属性。由此，政府成为这些领域的主要规制者，但是这并不意味着政府是唯一的规制者。实际上，政府即便使用全部资源和精力，也不可能包揽所有规制工作，尤其是难以确保规制被执行和遵从，这需要其他非政府组织或私人部门的配合与协助。公私伙伴关系或“公共治理”是政府与社会力量通过合作方式共同管理社会问题的一种制度安排[2]。选择治理而非统治，目的就在于强调公共问题要依赖于与政府之外的第三方的广泛合作[3]。尽管政府规制常被认为是从规制者到被规制者自上而下的强制行为，但规制标准制定和执行过程通常都融入了公私伙伴关系。在发达国家，一些私人组织长期参与商业产品和服务的相关标准制定[4]。这些私人制定的标准已经成为政府的依靠，并引入公共法律之中[5]。

第三方审核可以被简单地看成公共部门与私人部门共同努力实现公共目标诸多方式中的一种。在第三方审核制度框架下，第三方审核机构（私人部门）代理政府机构，履行检查和判定规制遵从的职责。相应地，政府机构则担任新的职责：协调和监督这些私人部门。本质上，第三方审核是一种公私伙伴关系治理模式，它对改进社会规制绩效带有不容置疑的正当性。

（二）第三方审核介入社会性规制的优势

我国目前正处于社会转型期，各种社会问题集中爆发，尤其是环境污染、食品药品安全等社会问题非常突出，需要大量资源加以规制，仅仅依靠政府单枪匹马、孤军作战，必然存在规制难点和规制盲区。第三方审核的规制方法正好可以利用其独特优势，化解规制需求持续增加而政府资源相对不足的矛盾。

首先，第三方审核为全面遵从提供了一种路径。传统的政府规制主要是以威慑理论为基础，假定被规制者在违规成本超过违规收益时会遵守法律。对于被规制者而言，违规成本是一种“期望成本”，即违规的被规制者并不会百分之百地承担违规成本。因为缺乏人力、资源进行足够频繁的检查，规制检查是零星的，通常几个月甚至几年才进行一次，违规行为被发现的概率远远小于1，即便被发现，由于处罚不够重，威慑力也会被削弱或完全失效，致使被规制者难以全面遵从。而第三方审核往往可以比政府开展更为频繁、广泛的检查活动，覆盖到所有被规制者的所有时段的遵从数据。当被规制者意识到个人或团体的行为无时无刻不受到局外人观察和研究时，必然会主动改变其行为方式。

其次，第三方审核适应新规制活动要求。随着规制活动范围日益延伸，需要的规制数据越来越复杂和庞大。例如，可能引起伤害的玩具、衣服、食品、药品以及其他产品，现在都是由全球经济体生产的，对它们的规制，需要将规制活动延伸到国外，需要搜集有关产品制造国对产品生产环境、工艺、标准等众多信息，而政府规制者不可能拥有资源和权力搜集如此多的信息。第三方审核机构的服务网络通常覆盖全球，非常有利于完成此项工作。同时，使用市场规制工具也需要更多的数据作支撑。例如，一项排污权交易制度需要完整地核算排放量，而规制机构可能没有能力完整地、准确地核算排放量，但第三方审核机构却具备这方面的专业人才和能力。

最后，第三方审核转嫁规制成本。在传统的社会性规制里，规制机构往往试图通过管理费来转移规制成本，即规制机构向被规制者征收管理费，用于支付相关规制活动开支。更常见的形式是许可或许可证费用。尽管这一费用通常由政府规制机构估算，但是它往往不能覆盖规制机构监督和执行规制所需的全部费用。被规制者也可能抵制过分索要此种费用。政治和行政因素也会妨碍此种费用更新到足够支持规制活动的水平。考虑到这些因素，目前规制成本的转移通常以零星的、非制度化的方式进行。而第三方审核则可以以连贯的、制度化的方式转移相关规制成本。当然，监督第三方审核活动也需要政府资源，但第三方审核的制度安排能够让规制机构将资源和精力集中在数量相对较小的审核机构，而非庞大的被规制者。规制机构可以建立审核的相关规则，并将执行资源直接放在确保这些规则的遵守之上。

可见，第三方审核介入社会性规制有其自身独特优势，社会性规制在国家与社会之间的权力分配应遵从有利于规制效益的原则，通过合适的权力配置，实现社会性规制效益的最大化。

三、第三方审核介入社会性规制的困境

虽然第三方审核介入社会性规制有利于促进社会性规制绩效的改进，但不可否认的是，第三方审核介入我国社会性规制也面临诸多现实问题的困扰。

（一）审核者能力问题

审核者的能力是审核质量得以保障的关键因素。政府能把部分社会审核工作转移给第三方审核机构的前提是第三方审核者要比政府官员具备更多专业技能和更强的专业判断，至少其业务能力可以堪比政府机构行政人员的业务能力。发达国家通常通过设立各种准入标准，确保审核者具备相关专业技能和知识，例如对审核者实行认证制度，对审核者申请人进行必要的资格筛查，要求其满足审核工作所需的学历、工作经验等相关规定，并定期进行再认证；同时加强对审核者行为的日常监督，对于表现不好的审核者，撤销其认证。

但是富有争议的问题是，一般的会计师技能在何种程度上适用于社会性规制审核领域？虽然会计师认为财务审计和环境审核都试图核实标准、规则遵从与否，采用的方法和技术极其相似[6]，但是财务会计师通常缺乏环境科学、食品科学等相关领域的专业知识，并且如果第三方审核被简化为机械地使用像财务会计审计采用的那种核查表，那么就不能捕捉到被规制者真实的遵从情况。因为在采用核查表的审核方式中，审核者根据正式的核查表逐点进行审核，这虽然有利于保证审核程序的标准化和一致性，但是它对不同部门和不同设备的特殊性关注度不够。根据实际情况定制的、更加灵活的方式是基于风险的审核，这种审核方法让审计者判定哪种被审核的活动呈现出最大的失误和欺诈风险，然后将其主要精力集中在这些活动之上[7]。

除了审核专业技能缺乏外，我国审核者的能力不足还表现在审核机构内部质量管理体系不准确、审核人员的责任心不强，导致审核者通常不履行必要的现场检查程序，审核过程短暂、草率，以至于无法识别某些类型的严重违规。例如，在有机蔬菜认证过程中，一些认证机构缺乏专业技术人员，没有能力对申证企业进行现场检查，导致某些获证企业根本就不具备其所申报的生产基地或申报的生产基地不符合有机农业操作规范。

（二）审核者独立性问题

独立性是审核者客观评价被规制者遵从情况的重要保证。尽管要求第三方审核者属于被审核者的外部单位确实可以保证审核者在形式上独立于被审核者，但形式上的独立并不必然保证客观上的独立。由于审核费用由接受审核的企业承担，被审核企业实际上是审核机构赖以生存和发展的客户资源，极易影响审核机构的行为。寻求正面审核报告的企业有动机向审核者提供各种形式的收益。而且，在一个竞争性的审核服务市场，企业有极大的机会寻找一个维护其利益的审核者，向其施压，迫使它们给出有利于企业利益的审核结果。目前，我国的审核行业竞争非常激烈，有数量众多的外资审核机构与本土审核机构。外资审核机构一般历史悠久、声誉良好，在竞争中具有较大优势。而本土审核机构通常成立时间短、规模小、影响力有限，很难获得市场认可，为获得市场，不惜迎合被审核企业的“违规服务”需求。在某些情况下，审核机构急切服务于它们的客户，帮助其进行“遵从创新”，寻找形式上遵守规则的方法。我国在第三方环境审核方面频频出现的第三方机构帮助企业修改在线监测数据的现象就是佐证。

当审核机构为其客户提供额外的非审核业务，如咨询、培训服务时，审核独立性问题就更加严重。作为这些服务的提供者，审核机构更可能把自身利益与客户利益等同起来。因为如果客户对审核者给出的规制遵从审核结果不满意，它失去的可能就不仅仅是审核业务，还有其他业务。除非严格禁止，否则审核者就可能从其客户那里寻求非审核业务，导致利益冲突。

（三）审核者问责问题

问责是伙伴关系治理模式中的一个关键问题。Schedler（1999）把问责定义为参与者应负责任和受到制裁的程度[8]。在传统的社会性规制里，规制机构官员以各种方式承担责任和接受制裁，如司法诉讼要求他们负法律责任，继任、升迁或引咎辞职要求他们负政治责任。此外，行政法还引入一些非正式机制，要求政府官员承担更多责任，如行政诉讼程序等。但是，这些在传统社会性规制中行之有效的问责机制，却不太适用于公私伙伴关系治理模式。因为即便公共部门仍然以同样的方式担责，但由于伙伴关系治理模式产生多元权力节点，在辨别哪个部门应对特定领域的决策或行动负责时非常困难，导致私人部门不会受到同等的限制或约束。

（四）审核成本效益问题

尽管第三方审核可能会把政府承担的部分规制成本转嫁给被规制者，但是政府机构仍然会承担各种各样的成本，尤其是监督第三方审核会产生巨大的成本。更为关键的问题在于私人规制检查服务的成本往往非常之高，可能给被规制企业带来过重的经济负担。尤其是这些施加给被规制者的额外成本会潜在地、不成比例地影响着小企业，因为小企业通常没有大企业那么多的资源来回应第三方审核要求。例如，在第三方审核的自愿标识计划中，小型农户可能认为进行有机认证太贵，而不愿意参与认证。对此，Gardner（2003）提出建立小企业第三方审核费用补助机制[9]，但这又反过来增加了政府的成本。因而，第三方审核可能不具有成本效益。规制的成本效益是指政府机构和被规制者以最低的成本产生一个给定水平的收益，或者期望的规制结果。政府职能私有化的合理性通常都是以成本效益为基准，然而第三方审核似乎并不比传统的社会性规制方式更具有成本效益优势。事实上，第三方审核可能比政府官员检查和判断遵从的成本更高。但是，如果第三方审核比政府规制产生一个更高水平的收益，并且这些收益也是社会所期望的，那么它就是具有成本效益的。

四、对第三方审核者及其活动的规制

（一）强化准入规制，增强审核者的能力

为了保证审核者具备能力审核被规制者活动的合规性，欧美国家一般采用认证制度实施准入规制，即对申请成为审核者的资格进行评估，包括评估审核人员的教育背景、专业知识、相关工作经验以及审核机构的技术人员、资金规模等相关因素，直接回应审核者能力不足的问题。实施认证制度的关键是确定由谁来认证审核者。可以由政府机构直接认证，也可以由政府机构批准或认可的认证机构认证。我国通常由相关政府部门直接批准，例如，有关有机产品认证机构②的要求规定，认证机构必须获得国家认监委的批准；第三方节能量审核机构由财政部、国家发展改革委审批。但是，由于审批程序不公开、相关标准不明确、相关信息不透明以及存在权钱交易、后续监督不力等问题，导致第三方审核行业鱼龙混杂、良莠不齐，一些审核机构专业技术人员严重不足，审核人员业务能力较差，无法胜任审核任务。根据我国认证领域的实际情况，规制机构应制定更严格的认证人员和认证机构标准，把认证审核者的业务外包给专业的私人机构。规制机构则负责制定审核者和审核机构的准入标准、以及关键审核领域的审核标准和审核程序，并负责标准和程序的执行到位，监督认证机构和审核者的公正性和客观性。在需要政府直接审批的领域，政府应及时公开相关审批信息，接受公众监督。

（二）制定利益冲突规避制度，确保审核者的独立性

利益冲突是妨碍审核者进行客观审核的主要因素，引入第三方审核必须制定利益冲突回避制度以确保审核者的独立性。可以借鉴美国加州空气资源委员会的成功做法：一是要求审核者在审核前提交一份潜在利益冲突的自我评价表，披露审核机构和审核小组中每一位成员此前向被规制者提供的任何服务的性质，以及任何其他潜在地涉及过去、现在或未来的真实关系。二是禁止审核者在审核期间向被审核者提供诸如咨询等非审核服务，只能提供审查遵从信息的服务。并明令禁止审核者至少5年之内不得进入他们曾经审核的企业工作。三是制定审核者强制轮流规则，要求审核机构与被审核企业签订的契约期限应该是有限的，合同到期之后，禁止续聘同一家审核机构，以避免长期业务关系引起的利益冲突。但同时应要求审核机构与被审核企业签订的契约应该是固定的，在契约执行期限内不得被终止，合约条款不得更改，以避免出现被规制者对审核者的审核结果不满意而随意解聘审核者的事情发生。

（三）制定报告和信息披露规则，加强公众监督和政府执法

如何问责第三方审核机构，必须超越传统方式。Freeman（2003）认为问责不仅应考虑来自立法机关、执法机构和法院自上而下的监督，还应考虑其他参与者（如公众）的监督[10]。这就需要精心设计报告和信息披露规则，加强公众监督和政府执法。首先，要求审核机构提交审核过程的书面报告，报告内容包括潜在利益冲突自我评价、审核的具体时间安排、具体的审核内容、审核决策以及支持审核决策的相关信息等所有内容；相应地要求认证机构做好有关审核者认证资质、人员、资金、诚信等方面的报告，并要求这些报告内容以数字格式提交，实时在线发布，生成面向公众的在线实时报告。其次，要求规制机构可以不定期地抽查审核者活动，审查审核报告、抽样计划以及审核者的现场报告，验证审核者的审核结果是否严格、属实，确保审核机构为政府和公众负责；规制机构也可以把某些方面的监督权委托给认证机构，要求认证机构必须对获其认证的审核机构进行持续监督。例如，美国国家环保局要求对产品进行能源之星标识认证的认证机构，必须每年对其认证产品的至少10%进行检测，以确保它们持续满足标准[11]。相应地，为了接受规制机构的监督，认证机构还必须做好报告和记录，允许规制机构自主审查认证和审核活动。政府监督的重心应该放在可能的创造性遵从方面，努力识别和封锁认证、审核程序中存在的任何漏洞。政府机构应保留独立的执法权，在必要时实施强制制裁来应对违规行为。原则上，传统社会规制采用的执法策略和工具，也适用于第三方审核制度。例如，政府应增加对违规审核机构和认证机构的罚款或其他制裁权力。美国针对虚假陈述的第三方认证机构或认证人员，可以处以罚金，可以撤销资质，甚至处以5年以下监禁的刑罚[12]。

（四）促进审核行业有序竞争，降低审核服务成本

第三方审核不可能在所有的社会性规制中都体现出成本效益的优势。在政府不具备搜集规制制度运行所需的遵从信息的领域，第三方审核带来的收益可能会超过其耗费的成本，具有成本效益优势，如进口食品、温室气体等新规制领域，以及诸如水污染、工人健康和安全的传统规制领域。一旦决定引入第三方审核的规制方式，就需考虑降低其成本的方法和途径。降低成本的一个重要因素是促进审核服务市场的有序竞争。一方面，要以法律和制度的形式，扩展第三方审核服务范围，给审核者创造足够吸引力的市场机会，鼓励私人部门开展第三方审核服务；另一方面，要加强制度、法规建设，以法律、制度加强对第三方审核行业的管理，形成健康、有序的行业竞争秩序。在保证审核质量的前提下，让被规制者以合理的成本获得审核服务。

五、结语

当前，我国处于各种社会矛盾集中爆发的转型期，大量公共事务让政府部门应接不暇，而由行政权力去从事专业性较强的事务，又不能使社会资源得到最优配置。在此背景下，政府可以充分利用私人资源，通过行政契约将部分职能，尤其是规制审查和监督等职能外包给第三方审核机构，发挥第三方审核的专业能力和优势，提高规制遵从率，保护和促进社会公共目标。但需认识到，尽管我国已经在部分社会性规制领域引入第三方审核制度，但规范管理第三方审核活动还需要一个很长的过程，需要建立明确且可行的政府规则，包括审核者认证规则、审核利益冲突规则、审核信息报告和披露规则、审核成本效益规则，以促进第三方审核制度体系的健康有序发展，进而改进社会性规制效率和效果。

注释：

① 在现有的规制文献中，“审核机构”通常指一家公司或一个组织，而审核者则指一个人。本文对此不加区分，交替使用这两个术语。

② 认证机构在对被认证单位进行认证的过程中，需要对认证企业的各种材料、数据、活动、产品进行审查，包括现场检查，确保符合认证标准。因此，认证制度实质上是第三方审核的一种具体形式。

参考文献：

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[10] Jody Freeman. Extending Public Law Norms through Privatization[J].Harvard Law Review，2003，116（3）：1327.

[11] Lesley K. McAllister. Regulation by Third-party Verification[J].Boston College Law Review，2012，53（1）：61.

[12] 苏苗罕.美国食品安全监管的第三方审核机制研究[J].北京行政学院学报，2012（3）：22.

Third-Party Verification Getting Involved in Social Regulation： Predicament

and Regulation

SUN Min

（City Affair Research Center，The Party School of Dalian City，Dalian 116013，China ）

Abstract： In recent years， safety production event， environmental pollution event， drug and food safety event and other risk events frequently occur. One important reason is that governments lack resources to monitor and detect noncompliance. Third-party verification gets involved in social regulation， which not only makes up the lack of government resources， but also makes full use of the third-party verification professional ability and advantage to collect enormous and complex information to enhance regulatory compliance. To achieve this end， government must assume the role of “auditing the auditors” and strengthen the regulation of third-party verifications activities through making and enforcing rules that accredit verifier， perform verifications，information disclosure and government oversight， and so on.

Key words： social regulation；regulation failure；third-party verifications

（责任编辑：张曦）