知名商品装潢权争议法律分析

李赟

摘 要：2012年中国商标第一案以王老吉回归广药落下帷幕。加多宝本希望通过王老吉“借鸡生蛋”，却最终“为人作嫁”。虽然北京市一中院做出的驳回仲裁申请已将商标案画上句号，但是红罐包装又引争议，“知名商品装潢权”浮出水面。到底是谁的红罐？看似简单却包含着很多法律问题，同时也暴露了我国立法不足的现状。

关键词：善意取得；不动产；善意认定；不动产登记簿

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）04-0132-02

善意取得制度虽然是一种特殊的物权变动方式，但终究不能摆脱《物权法》设定的物权变动体系。我国《物权法》对于动产和不动产分别设计了交付和登记两种不同的公示方法，因此在善意取得中进行善意的认定时，不动产自然也应当同动产有所区分。但我国《物权法》于第106条做出了统一性的规定，因此就需要结合《物权法》中关于不动产物权变动的理论体系，对第106条进行适当的解释方可适用。

一、王老吉与加多宝红罐之争概述

王老吉凉茶在清朝道光年间由王泽邦初创，王家第三代传人将凉茶店开到了香港、澳门，并将王老吉“橘红底杭线葫芦”的商标注册。1949年，王老吉被一分为二，广州王老吉凉茶被归国有企业，香港的王老吉则依然由王泽邦家族后裔经营。

1995年，广药集团将罐装王老吉品牌的使用权，以20年的租期租给了香港加多宝，广药集团继续销售绿色盒装王老吉。2002年11月，广州王老吉与香港王老吉达成共识，双方签订了10年使用权转让协议。后广药集团与加多宝集团签署第一份补充协议（时限延长至2013年），后广药集团原董事长收受鸿道集团贿赂200万，并在此基础上签署了第二份补充协议，（合同的时限延长至2020年），李益民收受陈鸿道港币100万元，随后李益民犯罪行为被披露。也因此导致了“王老吉”商标之争。就当大家都以为这场备受关注的商标之战即将结束之时，加多宝又对广州药业包装、装潢侵权提起了控诉。与此同时，广州药业也在广州对加多宝提起了诉讼，而且诉讼内容也是包装、装潢侵权问题，案由为广东加多宝公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案。

二、王老吉与加多宝红罐之争的意义

商业侵权案件在世界并不少见，在中国“红罐之争”亦非首例，但红罐之争的巨大标的额就像一面放大镜，放大了在商标、专利之争背后的纷繁复杂的社会问题。从加多宝因行贿丧失王老吉商标的使用权到与王老吉争夺红罐的所有权，在这个过程中加多宝由于低估商业风险缺少自我保护意识而失去了巨大的劳动成果、王老吉加多宝通过混淆外观争取消费者、媒体的报道缺乏持续性、针对程序是否正当等叫定性问题报道的空白、消费者对争端的淡漠现象等都反映出社会各方面問题亟待解决。由此我们认为这不只是一个商业利益的争夺，而是折射了风险社会中的商业侵权多发之现状、商业伦理道德之缺失、中国反不正当竞争法的保护政策知识不足，以及公共事件的进程管理之缺位等多方维范式。这些问题如何解决将直接决定我国法制建设、经济环境的发展方向，但是该事件发生以来，各界对此问题的发声都具有片面性和即时性的特点，缺乏系统的关注，基于此我们希望借此机会对这个案例进行多维剖析，寻求解决方案。

三、王老吉与加多宝红罐之争的法律分析

（一）知名商品

我国《反不正当竞争法》第5条第2项中明确规定，禁止经营者“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，从而损失该竞争者的利益。

知名商品特有的名称、包装、装潢是相对于通用的商品名称、包装以及装潢而言的。通用的商品名称、包装、装潢，是指某一领域内已被该行业普遍使用的名称、包装、装潢，而不具有区别特定经营者的功能；特有的商品名称、包装和装潢不是为相关商品所通用，并且具有一定显著的区别性特征，能够跟同种商品的不同经营者相区别，因而具有引导消费者购买该品牌商品的作用，享有一定商业价值和意义。但不是所有商品的包装、装潢都不可擅自使用，只有知名商品的包装、装潢才受到反不当竞争法的保护。那么怎么界定一个商品是否是知名商品。我国的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中明确规定：“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。

在本案中，广药的诉状称：加多宝在失去许可使用“王老吉”商标以后，其生产和销售的标有“加多宝”装潢的红罐饮料在设计的文字、色彩、图案及排列组合上与原告知名商品“王老吉”装潢极其相似，完全能引起与“王老吉”知名商品相混淆。但是中国政法大学知识产权研究中心主任徐家力提出反对意见，他认为生产、销售17年“王老吉”凉茶的企业不是广药集团，而是加多宝集团。我们可以把包装装潢权理解成其被知名商品所有的，禁止被他人擅自使用的，超越专利权保护的一种独占使用的权益。包装装潢权与商品有着密切的联系。从商标理论上来说，包装装潢权利并没有像商标权利那样的完整和固定。其成立条件是知名商品而不是知名商标，但是广药集团将知名商品与知名品牌有所混同，也就是说，把商标混为了知名商品。”他认为经为加多宝多年经营生产的凉茶应为知名商品，是反不正当竞争法所保护的对象。

（二）包装、装潢与商标

在本案中，《广东省佛山市中级人民法院民事判决书》（（2003）佛中法民三初字第19号）的判决结果中显示，原告广东加多宝公司认为其凉茶饮料产品的包装装潢在文字、色彩、图案及排列组合上，设计富有特色。该包装装潢与商品已融为一体，具有区分度，并没有被相关商品所通用，因此应该确认为知名商品的包装装潢。但是广药的代理律师指出：“红罐包装装潢已经成为知名商标‘王老吉特有的包装装潢，跟商标‘王老吉融为一体，具有一定的独占性和排他性，因此如果没有经知名商品权人的许可，任何人不得擅自使用该包装装潢。否则将构成侵权。”

知名商品的包装装潢与商标是否可以分开；如果可以分开，包装、装潢是否应该随着商标权的更迭而转移？原中南财经政法大学校长，知识产权研究中心主任吴汉东教授认为：商标权与知名商品包装装潢权这两个权利是可以相区分的，并不是某主体拥有商标权就必然拥有包装装潢权。对于包装装潢权，应作为法律上的一种利益，由反不正当竞争法来进行保护。另外，我们可以通过我国的反不正当竞争法和工商局的实施细则发现均有“包装装潢权”这一法律利益。另外，吴汉东教授也曾经对与知名商品特有包装装潢及名称相关的几百个案例进行过统计。他发现在人民法院在判决当中，并没有把商标权、包装装潢权以及外观设计专利权混为一谈，而是界定明确，清晰。因此他认为广药虽然享有“加多宝”的商标权，但不必然享有其包装装潢权。

（三）外观设计专利与商标权

商标权和外观设计专利权权利存在冲突的原因。我们发现商标与外观设计虽然在授权条件以及程序等方面存在着比较大的差别，但是其组合元素比如文字、图形、色彩等存在较大的重合与交叉。所以，如果有人拿这类组合元素注册商标后又因具有一定新颖性申请了外观设计专利，那么此时就会存在权利冲突的情况。

在广药与鸿道集团有关包装装潢权争议的诉讼案件中，加多宝就强调称其对“红罐”包装享有外观设计专利。我国将专利分为三类：发明、实用新型和外观设计专利。这三类专利所侧重保护的重点有所不同。外观设计专利相比较而言更侧重保护商品具有美感的外观。另外，在相比较著作权而言，外观设计发明跟实用新型主要在于保护技术方案，而外观设计则主要作用在于保护商品的“美感的外观”。另外，与著作权法保护商品外观的角度有所不同，外观设计专利只要求与现有设计不同便可以申请外观设计专利保护。

对于如何解决商标权与外观设计专利权的冲突在实体原则方面并不存在较大的分歧。其基本原则是维护公平竞争原则和保护在先权利原则。但是商标和专利均由行政部门授权，如果在诉讼当中对商标或者专利权权利本身效力提出了质疑，那么法院就没有权力在“在后权利”仍然有效的时候否定这一权利的效力。因此，解决商标权与外观设计专利权存在的权利冲突的关键在于如何证明法院直接开展司法救济的程序的合理性。另外，也有学者提出了“禁止权利滥用”的原则，这一原则要求人们在行使权利的同时考虑各种利益的平衡，不得将权利滥用损害他人的合法权益。这也是法院开展直接司法救济的一个重要的依据。

（四）是否有法可依

如果从宽泛的意义上说，本案是有法可依的。我国现行的反不正当竞争法规定了相关商业混淆行为的认定及法律责任。依据该条款的规定，禁止经营者在市场交易中擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名稱、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；我国专利法也对外观设计专利等做出了界定与规定，这同时也符合我国民法、经济法等的基本精神，并且还通过《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》进行了更为详尽的说明。即便从严格意义上讲，于法理也是有依据的。但问题的关键在于，通过此案不难发现，我国对包装装潢权并未在法律中给予明确确定，并且在知名商品与知名商标之间关系错综复杂的关系中，未有更加具有引导性、确定性的法律，在细节上和实践中仍存在诸多问题。这便要求我们不得不着眼于具体操作层面的法律缺失。

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