论错误出生的损害赔偿请求权的基础

摘要：随着社会科技水平的发展，医疗技术让我们可以更好的认识人类自身健康状况，如今我们甚至可以了解到未出生的胎儿的情况，错误出生即由于医方的过失，未能诊断或及时告知胎儿的异常症状，从而使父母丧失了终止妊娠的机会，导致缺陷婴儿的出生。“错误出生”引起的损害赔偿问题已经得到了人们的普遍关注，但是因为我国现行法律对错误出生案件没有具体的条文规范，所以造成司法实务中对此类案件的处理一直比较混乱，法院对此类案件的判决更是大相径庭。本文通过从理论上对错误出生的概念进行界定，以期望在司法实务中准确认定错误出生案件，另外重点探究错误出生的损害赔偿请求权的基础问题，希望能够促进我国对错误出生案件民事赔偿的法律救济。

关键词：错误出生；损害赔偿；违约责任；侵权责任

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）02-0051-01

错误出生又称为不当出生，美国的司法实践中称之为“wrongful birth”。这一概念来源于1967年美国大法院最早审理的 Gleitman v.Cosgrove 一案，随后便在法学界引起了激烈的争议，因为从表层字面意思上看，“错误出生”首先会让人误解为胎儿出生行为本身是错误的，然而实际发生错误的是医疗机构的医疗行为，而不是产下胎儿行为。“错误出生”虽然容易令人误解和有失准确，但是仍被沿用在各地区法院的判例和学术论述当中，现在它已经被世界各地的学者认可且赋予其独特的内涵。如今大多数学者认可的“错误出生”是指，由于提供产前医疗诊断服务的医疗机构及其医务人员的过失医疗行为，没有告知父母胎儿的缺陷或者告知了父母错误的胎儿信息，导致父母丧失终止妊娠的机会最终产下缺陷儿。[1]

我国每年大约有80万至120万缺陷儿出生，他们的降生不但给父母造成了巨大的精神痛苦和经济负担，而且引发了一系列的社会问题。由于现行法律尚未对错误出生的损害赔偿请求权的基础作出明确规定，因此法院的裁判结果出现很多分歧。

一、错误出生的损害赔偿请求权的基础是违约责任的分析

违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所产生的法律责任。错误出生诉讼中违约责任的构成要件是只要当事人之间的合同依法成立且生效的前提下，作为合同当事人的医疗机构客观上存在不适当履行义务的事实就构成违约责任，而不考虑违约者主观上是否存在过错。[2]错误出生案件中，孕妇为确保自身健康和检查胎儿是否发育正常来到医疗机构进行孕期检查，医疗服务合同自孕妇缴费时起就已经成立并且生效，那么医院就应根据合同的约定对孕妇履行科学合理的检查、诊断义务。作为合同一方当事人的医疗机构，不仅需要遵守医院的规章以及医疗诊疗合同的约定，而且要适当履行法律法规所规定的注意义务，否则就构成违约。在错误出生案件中，医生可能由于疏忽大意而没有检查胎儿存在的缺陷，也可能已经检查出胎儿存在缺陷却没有及时告知胎儿的父母，没有提出终止妊娠的建议，从而使得父母丧失了选择堕胎的机会，最终生下缺陷胎儿。显然在产前医疗检查合同中医生没有适当履行法定的基本注意义务和忠实义务，那么其就应该承担不适当履行义务的违约责任。

二、错误出生的损害赔偿请求权的基础是侵权责任的分析

依据《侵权责任法》的规定，侵权责任就是指侵害了他人的民事权益所应当承担的责任。理论通说认为，要构成侵权责任需要符合四个构成要件：首先，存在违法行为。依据我国《母婴保健法》第18条规定，医生在给孕妇做产前检查的时应当依照法律的规定认真检查、仔细诊断，出现问题时应给予医疗指导，若胎儿可能存在缺陷应及时告知父母并建议孕妇终止妊娠。该条规定说明诊断过程中医生应当根据检查结果作出相关医学意见，履行法定的合理告知义务。[3]而且父母对胎儿的健康情况享有知情权和选择终止缺陷儿的妊娠的权利，若医生过失未发现婴儿可能患有先天缺陷，未告知父母胎儿缺陷情况和提出选择终止妊娠的建议，那么医生的诊疗行为属于违反法定义务，故具有违法性。其次，存在损害后果。错误出生案件中，由于医疗机构的诊疗行为没尽到必要的检查和告知义务，因此损害了父母的知情权和堕胎选择权，进而导致缺陷儿的出生。在日后对缺陷孩子的抚养教育过程中，父母肯定还要花费更多的精力和金钱，这在客观上给他们造成了实质损害。而且随着缺陷儿的出生使父母对于健康孩子的期待化作泡影，这给他们造成的精神痛苦和日后抚养过程的精神打击是无法估量的。

再者，存在因果关系。在错误出生案件中，因为医生的违法行为没有诊断出胎儿患有先天缺陷或者未能及时将胎儿缺陷的情况告知胎儿父母，致使父母认为胎儿健康而没有选择终止妊娠，最终产下有缺陷的孩子，所以父母因缺陷孩子的出生在财产和精神上受到巨大的损害。因此说医生的违法行为与其造成的损害后果之间存在因果关系。最后，存在主观过错。过错是指行为人实施违法行为时主观的心理态度，具体来说包括故意和过失，在错误出生案件中医生的过错应该仅指过失，主要体现在医生为孕妇做产前检查时没有尽到必要的基本注意义务导致在当时的医疗技术水平下本应该能够发现胎儿存在缺陷却没有检查出来，以至于对孕妇没有履行告知义务，最终造成缺陷儿出生的损害后果。通过上述分析得知，错误出生案件符合侵权责任的四个构成要件，其按照侵权责任处理是可行的，也就是说错误出生损害赔偿请求权的基础可以是侵权责任。[4]

综上分析可知，错误出生损害赔偿请求权的基础不仅可以适用违约责任，而且可以适用侵权责任，即违约和侵权责任的竞合。因此，关于我国错误出生的损害赔偿请求权的基础不宜单独纳入《合同法》或《侵权责任法》的调整范围，应该基于个别案件的实际需要，给予当事人自主选择权为宜。这样既有利于受害人寻求法律救济也能够充分地补偿父母遭受的损失。此外，我认为在采取请求权竞合说的前提下，考虑到违约损害赔偿无法兼顾精神损害赔偿的认定，当事人应首先考虑以侵权损害赔偿请求权作为维护自身权利的方式。

参考文献：

[1]张欣.不当出生侵权损害赔偿问题研究[D]：上海：华东政法大学.2012.

[4]梁翠云.缺陷儿出生损害赔偿研究[D].北京：北京化工大学.2010.

[3]杨立新，王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制[J].北方法学，2011，（2）：13—22.

[4]韩祥波.探寻“错误出生案”的请求权基础[J].求索，2013，（11）：175-177.

作者简介：李昆宇（1991.2-），男，河北省唐山市，东北财经大学，研究方向民商法。