我国程序性辩护的实现机制研究

牛晓鹏　石浩旭

摘 要 我国现行的程序性辩护模式只有非法证据排除和撤销原判、发回重申两种形式，应通过构建审前司法审查制度、加强律师的调查取证权、完善程序性制裁制度，进一步完善程序性辩护的配套制度，实现人权保障、程序公正的制度目标。

关键词 程序性辩护 程序性制裁 非法证据排除 司法审查

基金项目：本文系2013年度国家社会科学基金项目“刑事程序性辩护的有效性研究”的阶段性成果之一，项目编号：13C FX061。

作者简介：牛晓鹏，江西九江学院政法学院，副教授；石浩旭，江西九江学院政法学院，副教授，法学博士。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-040-02

程序性辩护的兴起和发展是程序独立和程序公正价值在我国刑事诉讼法制建设中的重要体现。作为一种新型的辩护形态，程序性辩护以刑事诉讼的程序性规定为依据，针对侦查、检察、审判机关在诉讼过程中的程序性违法行为提出辩护意见，请求法官对司法机关的程序性违法行为宣告违法并进行法律制裁，以攻为守，全面维护被告人的合法权益。

一、 程序性辩护的现行模式

我国现阶段程序性辩护制度的规定较为完整的仅限于非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，刑事诉讼法对其他程序性辩护的内容并未明确规定相应的运作机制，侦查、起诉、审判过程中有关机关的大量程序违法行为缺乏相应的制裁后果。因此，笔者认为我国现行的有效程序性辩护运行机制也只有这两种形式。

（一）非法证据排除规则

2010 年的《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》确认了非法证据排除这种典型的程序性辩护方式 ，2012年新修订的《刑事诉讼法》在此基础上进行补充和完善，我国非法证据排除规则改革取得了重大进步。

第一，非法证据排除的范围。一般认为，根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定我国刑事诉讼非法证据排除的范围为：非法言词证据和非法物证、书证。但是，仔细考察《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，这两个司法解释不仅将非法证据排除规则的实用对象由严重程序违法行为扩大到轻微程序违法行为，而且将非法证据排除规则的适用范围从部分证据扩大到了所有证据种类。

第二，非法证据排除的主体。按照全国人大法工委的解释，规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都拥有排除非法证据的义务，也就是说我国的刑事诉讼法赋予了公检法三机关排除非法证据的义务。在刑事诉讼的侦查、起诉、审判三个环节中，公、检、法三机关层层把关层层筛选，把那些通过非法取证手段获取的非法证据逐步过滤掉，确保诉讼质量。

第三，非法证据排除的方式。根据非法证据的种类和违法行为的性质采取强制排除与裁量排除相结合的方式。对于通过严重的程序违法行为如刑讯逼供、暴力、威胁等获取的言词证据，采取强制性排除，绝对不得作为定案的依据，而对于通过较为严重的程序瑕疵行为获取的实物证据，则实行裁量性排除，如果办案人员认为非法物证或者书证没有达到严重影响司法公正的程度，可以凭借其自由裁量权不予排除。

第四，非法证据排除的证明责任。辩护方对非法取证行为不承担证明责任。但是辩护方申请法院启动非法证据排除的调查程序时，应当提供“相关线索、材料或者证据”，以引起法院对控方证据的合法性产生怀疑，而一旦法院启动非法证据排除的调查程序，取证行为合法性的证明责任即由检察机关承担，这是典型的证明责任倒置。对于经过法庭审理，存在重大疑点，无法排除侦查人员违法取证的可能性的，法庭即对有关证据予以排除。

但是，现行的非法证据排除制度仍然存在着重大的缺陷：第一，侦查机关和检察机关作为追诉机关，他们的诉讼职能是查明真相和收集证据，这种角色冲突很难指望他们会主动将非法证据排除在指控犯罪的大门之外，而法院作为中立的审判机关显然更适合承担排除非法证据的重任；第二，非法证据排除规则的适用范围应当保持必要的限度。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 两个司法解释将较为轻微的程序瑕疵行为导致的瑕疵证据也纳入非法证据排除的范围，过于宽泛。我国在不考虑违法行为的性质、轻重的情况下要求司法机关排除几乎所有非法证据，只会导致制度过严反而得不到执行。在我国长期处于犯罪率居高不下、社会矛盾激化的社会转型时期，整个社会是无法容忍过于泛化排除非法证据而导致放纵犯罪的结果的；第三，在传闻证据规则缺失的情况下，检察机关可以随意地使用各种书面材料，诸如侦查阶段的证人证言笔录，公安机关出具的“情况说明”代替证人和侦查人员出庭，而法院往往全盘采纳，导致非法证据排除的证明责任分配机制实质上被架空。

（二）撤销原判、发回重审制度

对于第一审法院的下列程序性违法行为，二审人民法院应当裁定撤销原判、发回重审：

1.违反公开审判规定的；2.违反回避制度的；3.剥夺或者限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判的；4.审判组织的组成不合法的；5.其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这是我国现行的第二种程序性辩护方式——撤销原判、发回重审制度，公开审判原则、回避制度、审判组织制度均为我国刑事诉讼法最基本的诉讼原则或者制度，违反这些原则和制度，必然无法实现公正审判。通过这种程序性制裁方式，对一审法院的程序性违法行为进行制裁，并维护被告方在一审程序中被侵犯的诉讼权利。

结合实际，我国的撤销原判、发回重审制度需要从以下几个方面予以完善：第一，应当进一步明确发回重审制度的适用标准，“事实不清”、“证据不足”和“违反法定程序，可能影响公正审判”，在实践中认定的标准存在很大分歧，导致发回重申的启动带有很大的任意性和不明确性；第二，程序性违法发回重审的次数也应当规定以一次为限。2012年《刑事诉讼法》明确规定，因事实不清、证据不足发回重审以一次为限，但是对于因程序性违法发回重审的次数仍然没有进行限制，如果二审法院以一审法院违反程序为由无限制地发回重审的话，必然导致案件久拖不决，被告人长期处于未决的诉讼状态，羁押期限被延长，诉讼权利也会受到严重影响；第三，发回重审的案件应由原审法院的其他同级法院重新审判。原审人民法院跟该案件是存在一定利害关系，由其另行组成合议庭审理审理发回重审案件的规定并不合理，应当由二审人民法院指定其他同级法院重新审理，以排除干扰公正审理案件。

二、程序性辩护的完善机制

“无救济则无权利”， 如果公民的权利在遭到侵犯时无法得到相应的救济，那么这种权利就形同虚设，因此，对于程序性辩护必须设定有约束的司法审查和司法救济机制。我国的程序性辩护制度应当进一步完善相应的配套制度，更重要的是确立正当程序和权利救济的诉讼理念，为程序性辩护制度的发展提供良好的司法环境，真正避免刑事诉讼沦为弱肉强食式的镇压活动。

（一）构建审前阶段的司法审查制度

刑事辩护只有向中立的裁判者提出，才能产生实质性效果。而我国刑事诉讼中在整个审判前程序没有中立的司法官参与，公安机关机关的侦查行为和强制性措施，几乎没有任何约束和监督（除了逮捕需要由检察机关审查批准外），而检察机关作为法律监督机关，它的侦查行为和起诉行为又由谁来监督？在这种强大的追诉权面前，被告方在侦查阶段、起诉阶段的程序性辩护不仅不会引发程序性制裁，而且根本不具有实质的存在空间。

从人权保障的理念出发，构建审前阶段的司法审查制度，由人民法院对侦查行为、起诉行为进行审查，并在侦控机关和辩护方充分参与的情况下，双方经过举证、质证、辩论之后由法院作出最后的裁判，使司法活动在国家公权力与公民私权利之间达到平衡，审前阶段的侦查活动、起诉活动成为真正意义上的诉讼活动，避免追诉机关可能发生的权力滥用。

（二） 加强律师的调查取证权

调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，为被指控人实现有效辩护奠定了证据基础，也是辩方增加抗辩能力的有效途径。 2012年《刑事诉讼法》对我国辩护制度作出了重大修改，但是仍然没有赋予辩护律师充分、完全的调查取证权，主要表现在：1.侦查阶段辩护律师没有在场权，而侦查阶段恰恰是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的阶段，也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。2.辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集证据的，须征得本人同意，甚至要经过人民检察院或者人民法院的许可，过多的制约性规定，导致律师的调查取证权流于形式，没有操作性。3.辩护律师的申请调查取证权并不是绝对性权利，它的实现取决于司法机关的主观判断，只有人民检察院、人民法院认为律师的申请“确有必要”时才会收集、调取证据，这就给有关机关拒绝辩护律师的调查取证创造了借口，而这一权利被侵犯时又没有救济措施，导致权利架空。

要使律师辩护真正成为有效辩护，必须落实律师的调查取证权，赋予辩护律师在侦查阶段的在场权，纠正侦查阶段封闭性的缺陷，加强辩护律师申请司法机关调查取证权，强化证人出庭作证制度，为律师的调查取证创造一个宽松的法制环境，逐步改变辩护方举证能力有限性的难题。

（三） 完善程序性制裁制度

程序性制裁通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，维护刑事诉讼程序的尊严，从而削弱程序违法者的违法诱因。我国现阶段的程序性辩护制度明确规定了程序性制裁结果的只有非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，有必要进一步完善程序性制裁制度。

首先，扩大程序性制裁的范围，将侦查、起诉、审判阶段所有的程序性违法行为全部纳入程序性制裁的范围，根据其侵权性质和违法程度区别对待，对于那些最严重的程序性违法行为，例如：侦查机关严重践踏公民宪法权利的方式收集证据的行为，检察机关严重违反追诉程序的行为，一审法院严重违反审判程序的行为，宣告绝对无效并给予法律制裁。对于一般的程序性违法行为，则根据程序违法是否对案件处理结果产生实质影响裁量诉讼行为的效力，并给予法律制裁。对于轻微的程序瑕疵行为，可以单独适用行政处分等制裁措施。

其次，增加程序性制裁的方式。非法证据排除规则和“撤销原判、发回重审”制度在我国已经初步确立，为充分、有效地保障程序性辩护行为的实施及其效果，我国的刑事诉讼制度还应借鉴他国经验，增加宣告诉讼行为无效和终止诉讼等制裁方式。宣告无效，即由法院以权威的方式宣告那些受到程序性违法行为直接影响的证据、起诉、判决、羁押等失去法律效力，也不产生任何预期的法律效果。公诉机关的重复起诉行为将被告人置于被反复追诉的不利境地，公诉机关的拖延诉讼行为导致辩护方证据能力被削弱，对于公诉机关恶意滥用起诉权的行为，人民法院应当决定终止诉讼。

参考文献：

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