变革时代法治视野中民间法的呼吸空间

摘 要 我国法制建设很快，体系逐渐完备，社会生活也逐步纳入法治之下，但变革就在于变旧革新，然而上千年的秩序积淀，看起来成了我国法治的拦路虎，如何对待民间久存的秩序规则成了我国法治发展的瓶颈问题，本文试图从法治本土属性的角度来论述法治的内涵，将民间既存规范纳入法治题中之义，使其不再是拦路虎而是我国法治的助推剂，使我国尽早进入中国自己的法治社会。

关键词 法治社会 民间规范 呼吸空间

作者简介：陈昊，陕西师范大学政治经济学院。

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-011-02

历经数十年，我国法制建设取得了很大成就，中国特色社会主义法制体系逐渐健全，但是在这个大变革时代，我国法治建设一味高歌猛进的弊端也逐渐显现出来，民众集体对抗司法，厌讼不信任司法及法律规避现象层出不穷。我国法治的发展离不开正视中国民间社会上千年传统规范的地位，中国特色的法治之路任重而道远。

一、本土属性角度下法治的内涵

“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值，观念，心态以及行为相联系的；要建立法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期”。 法治强调的就是预期的稳定，及秩序的建立，法治不是简单的法律规则的制定，也不是已制定的法律规则得到了没有偏废的一体遵行，法治强调的是一种规范有序的良性的社会运行状态，在这里人们的自由、尊严等权利能得到保障，法治是目的而不是手段，其是一种社会有序的存续状态，不能仅从工具性价值方面考虑。“而社会生活的秩序在任何时候都不可能，而且也不应当仅仅由国家制定的法律构成的。”所以不要“误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”。所以法治建设并不能完全寄托于立法，不能将法治建设简单的搞成一种造法运动，法治作为国家进入社会的一种方式，在强调国家通过立法进入社会，重构秩序的同时，也要考虑社会对立法的内在亲和力，否则法也就是一纸空文。所以中国法治就应当具有中国本土属性，要接地气，不能继续持制定法对民间规范傲慢与偏见的态度。而国家制定法以外的对社会纠纷解决、人们行为模式预设和社会有序秩序塑造和维护方面有利的相关规则可统称为民间法，具体包括民间传统，习俗，规矩等。所以中国法治内涵中应当有民间法的一席之地。

二、民间法的存续状态

既然民间法是我国法治内涵中的应有之义，那么首先有必要了解民间法在社会中的具体存续状态。

我国古代社会是一种国家，社会两分的社会。谢晖教授说：国家和社会两分：人类社会进化的一个基本事实，由此看出似乎不同地域的社会都有这种现象。“最早提出这个理论的是德国哲学家黑格尔，他在《法哲学原理》一书中提出了两个不同概念：一个是政治国家，一个是市民社会。他认为政治国家和市民社会是两个不同的领域。政治国家代表的是国家政权机器，市民社会代表的是市民的经济生活领域”。在中国那么就是政治国家和乡土社会的两分。这个想法在史学领域也有相似的声音，黄仁宇先生在其《现代中国的历程》中提及近代中国社会呈现“三明治”状态，实际也就是说中国传统社会两分状态。这倒不是人为为之，由于我国古代社会早熟，在相对治理手段落后的情况下统治着极为广大的区域，国家颁布法并不能完全触及社会最底层，这是由于国家政权触角有限所致，这样不同的等级适用不同的行为规范和不同的约束机制使得中国社会当然的两分，出现两种社会存在形式。

我国社会的长期两分状态，和儒家思想上千年的绝对统治，使得我国乡土社会能够平静的持续发展，存在于其中的民间规范也日积月累形成力量非常强大的传统或者习俗，规范着民间的所有活动，乡土社会的运行模式也由这些传统和习俗来塑造。乡土社会也就是个熟人社会“在一个熟人社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。规矩不是法律，规矩是‘习出来的礼俗”。民间经验的代代传承使得这些礼俗至今仍旧在我国农村地区有极深厚的影响，甚至在那些城镇化扩张地区的“城镇居民”，他们实际就是住在城镇中的农民，保持了其固有的生活模式和观念。老百姓只知道这么做，而不懂为何这么做，当依现代法换个做法时，他们便出现困惑，甚至抵触。从很多现实案例中可以看出来，礼俗或者传统，或者所谓的民间法在中国当前社会特别是社会基层仍大有市场，其影响力并不是曾近的一句革命口号就能打破和现在大力推崇的法治标语能代替的。

所以法治内涵吸纳民间法是有现实价值的，这并不是现代法治对民间法的妥协，而是一种尊重和对中国基层社会深度审视的选择。

三、法治内涵吸纳民间法的价值权衡

法治内涵吸纳民间法有利有弊，也具有操作的困难性，可综合分析可知，法治对民间法的吸纳是必须和可行的。首先，从我国社会这个变革时代在这个破立过渡时期是需要民间法来支持的；其次，民间法作为传统智慧的结晶是具有比制定法独特的社会功能的；再次，在稳定大于一切的前提下，对民间法的吸纳更有利于社会的变革，阻力会变小，这也是对国际竞争的内部力量支持。

1.从大清律的废除，到中华人民共和国宪法的颁布，再到法治目标的提出，中国社会，中国法制无时不刻地处于变革当中，废除旧法统，出台新法律。而法律是用来规范社会运行模式的工具，法律变，社会基本形态也随之而变，要革命，进步，去旧出新是必须的，但是“现行的司法制度在乡间发生了很多副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文或建立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得有一番改革。

中国民间旧的乡土秩序历经上千年，其教化影响已然深入人心，已然变成人们不加思考而照旧的思维习惯，它的打破和根除并不容易。从新文化运动的“反传统”，到文革的“破四旧”，都是处于对社会旧秩序的“破”的阶段，“它的实际效果，只是在文化上破坏了一个旧世界，但并没有帮助建立起那个雄心勃勃的新世界”，真正进入“立”的阶段应该是改革开放经济腾飞后的事。我国当前社会形态还处于这个“破”、“立”的过渡时期。在这个社会运行模式大变革时代，民众面临何去何从的两难抉择，一边是上千年的众人从内心认可，大家一致遵守的规矩，一边是国家颁布的法令，选择前者，于法不合，选择后者于理不合，心中难服。而若强行推行制定法令，完全取缔旧的民间规范也就是习俗规矩，那么民众势必心中不服，其结果是要么规避，要么集体抵制，这样的结果非但没有达到解决纠纷维护权利，塑造社会新运行秩序的目的，反而出现民心无所依的迷茫和混乱，进而致使法律威严下降，于法治建设不利。更何况在有的方面法律并不宜过多介入，应该留给人们理性选择的“传统”去处理。

2.传统、习俗或规矩是人们理性选择的结果，是理性的积累，是中国人实践智慧的积淀。也就是这些个传统、习俗、规矩维持了中国基层社会上千年的运行和有序，上千年存续历史就说明了它们是有价值的事物，是值得重视的事物。在这个社会矛盾纷繁复杂，法治成本越来越高的时代，我们应该重新审视这些民间规范，它们对于我国法治的建设是可利用的，并不是唯有铲除这一条路。

有的社会事务也并不是司法必须干涉的，有时甚至出现过犹不及的现象。司法专门化并不是要求事无巨细都有法律过问，实际它要求的是司法机关在社会中要有所为，还有有所不为。“当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其他力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的”。而“法律的基本要求是权威性。而在相当领域的某些案件里，社会不允许法律独享这种权威。在这种情况下民间规范就显得尤为重要。如果单纯追求纸面上的法治，而硬性用法律代替有价值的民间规范，致使纠纷解决了，而事实上事情却没有解决，更而造成秩序的不可预期，法律权威也因之下降，这显然不是人们心目中追求的法治。

3.瞿同祖先生认为，法律与社会现象是不可分割的，“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一”，“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的”。法律是内生于社会生活的普遍规则，即使这个不是绝对的，可法律的制定仍旧要顾及法律与社会的亲和力。我国现代法律制度更多的是法律移植的产物，但是法律移植首先建立在比较研究的基础上，而各种不同的法律秩序，只要在它们解决同样的事实问题并且满足同样的法律需要的情况下，就是可以比较的。所以比较研究主要针对的是这个法律制度产生的社会生活背景和所要实现的功能，而我国好多制度的空白致使我国没法和外国法比较研究，所以只能在制度构建时采用“拿来主义”，舶来品占有很大比重。然而这些西方法的产生社会生活背景和存在的社会生活背景跟中国是不完全相同的，其所具有的原功能和中国所希望它应该具有的功能也是不完全相同的，这就造成了法制建设和社会生活需要不相符合的局面。我国当前状态是“不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑来人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以‘先进国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中”。这就让我国社会改革面临这么一个岔路口选择：要么使法制建设适应中国社会，建设中国自己的法治社会，也就是法治建设主动吸纳本土资源（即民间法）；要么使中国这个存续稳定上千年的乡土社会适应西方法律思想、生活和行为模式，抛弃已存上千年并仍旧起重大作用的民间规范。后者也就是彻底从根部改造中国社会，改造了民众思想也就改造了其行为模式，也就改造了社会运行秩序，达到重构社会运行状态的目的。

抽象地谈论制定法和民间法孰优孰劣是不科学的，我们思考的目的在于在中国法治社会建设的前提下，寻求一切有利于我国法制建设的资源，实事求是，认真看待民间法和制定法各自的优劣，寻求二者的良性互动之路。在法制建设中，民间规范与制定法的关系应当是：首先，国家制定法应该认真对待和尊重民间规范的存在及其存在的价值，而不是畏之如虎，弃之如敝履，应将其具有的普遍性和可确定性精髓和主旨予以吸纳；相对应，民间规范也应当与时俱进，打破保守性，积极融入新世纪的社会生活，满足市场经济发展的需要，实现“国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法藉国家法而显其华、壮其声”的效果，使二者相辅相成，共同构建社会运行和民众交往秩序，为中国法治社会建设贡献各自应有的价值。

注释：

谢晖、陈金钊主编.民间法（第三卷）.济南：山东人民出版社.2004.14.

参考文献：

[1]夏勇.法治是什么.中国社会科学.1999（4）.

[2]苏力.二十世纪中国的现代化和法治.法学研究.1998（1）.

[3]梁治平.从“礼治”到“法治”？.开放时代.1999（1）.

[4]谢晖.主体中国、民间法与法治.东岳论丛.2011（8）.