浅析被害人承诺是否可列入犯罪排除事由之一

翟立斌

摘 要

早在古罗马时期，法学家乌尔比安就有名言“对意欲者无侵害”。在当下国际上流行的刑法学观点也认为，当事人有权通过明示或默示的方式同意他人对自己法律权益进行侵害。在被害人承诺的问题上，英美法系国家视其为合法抗辩，例如美国，英国。大陆法系家则将其当作违法阻却事由，以意大利，韩国为代表。

【关键词】被害人承诺；阻却事由；利益权衡；法律空白

相对于博大精深的刑法理论学说，被害人承诺问题的研究犹如沧海一粟。但是解决该疑难问题对填补我们国家刑法理论空白，深化法律研究水平，建设社会主义法制国家有重大现实意义。因此，近年来学术研究者，立法者，司法机关，均对此进行深入讨论，成为近年来我们国家刑法学热点问题。

早在古罗马时期，法学家乌尔比安就有名言“对意欲者无侵害”。在当下国际上流行的刑法学观点也认为，当事人有权通过明示或默示的方式同意他人对自己法律权益进行侵害。在被害人承诺的问题上，英美法系国家视其为合法抗辩，例如美国，英国。大陆法系家则将其当作违法阻却事由，以意大利，韩国为代表，包括我国澳门特别行政区。另外多数欧洲国家虽无明文规定，在理论和实践上均将其视为违法阻却。我国刑法当中只明文规定了两种违法阻却事由，正当防卫和紧急避险两种。在实践上，我国将被害人承诺的认定置于社会危害性大小的前提下。对于一些社会危害性较小的犯罪行为如故意伤害致人轻伤，故意毁坏财物等，“承诺”可以阻却犯罪。而在涉及到生命权，如“安乐死”，故意伤害致人重伤等场合，则不影响犯罪成立。另外如乱伦行为，毫无疑问应当以犯罪论，因为根本上该罪行侵害了人类的正常繁衍和社会基本的伦理道德，如此严重的社会秩序破坏性当然不可以将被害方承诺就形成违法组却，恰恰相反，被害人承诺正是此行为的可怕之处。另外如重婚等对向犯，必须经双方同意才能实施的行为，同样不可以视为阻却。

1 法理上被害人承诺问题的研究

1.1 被害人承诺的性质

世界各国对该问题的性质认定有所差异，前言中已经提到以法系来划分被害人承诺被当作合法辩护是由和违法阻却事由的情况。另外如日本，将该问题作为法律解释的一部分，刑法中详细规定了该行为的阻却性、免罚性、减责性的诸多情况。而我国刑法的基本观点是在宪法和法律的框架内，被害人承诺是否符合犯罪构成的四要件。

2 被害人承诺的本质

对于这个问题的观点国内外可谓百家争鸣、众说纷纭，总结起来大致有一下几种：

（1）法律行为说，这个学说由德国法学家泽特勒曼提出，认为被害人承诺是给予了行为人侵害自己权利的许可，无论最终的社会危害性都不可以追究法律责任。剖析此观点我们不难看出，其基础是司法中的私权处分原则，明显打破了公法和私法的界限，将刑法所保护的范围缩小到国家安全、社会秩序等最低限度，混淆地将私法理论跨领域适用，该学说支持者较少。

（2）利益缺乏说，该流派认为，利益的主人抛弃自身可以处分的权利不应再受法律保护，成为法律上的“无主物”，目前的支持学者有李斯特和梅茨格尔等学者。这种观点的缺陷在于无法解释“生命权”为何不能任意处置，个人不能随意让出处分生命的权利成为该说法的“硬伤”。

（3）法律放弃说，此学说的观点可以概括为，被害人通过承诺的方式放弃了国家法律的保护，将自己的权益主动暴露在非法侵害面前，因此法律保护程序无需启动。“法律不保护躺在权力上睡觉的人”，同理也应该不保护抛弃权利的人。这种观点笔者认为有一定的逻辑性，目前我家刑法学家张明楷教授支持这种观点，但是结合了“利益缺乏说”，结合了二者。但是法律放弃说也有理论缺陷，它不能解释为什么私权可以如此广大凌驾与公法之上，甚至阻却国家刑法的管辖权，实在匪夷所思。

（4）利益衡量说，笔者支持这种学说。该学说提倡在利益的衡量的前提下进行私权处分，在不影响他人权利和社会秩序的情况下自由行驶处分权理所应当，在一定程度上也是国家公权尊重公民人格权利、保护选择权的一种体现，类似于“紧急避险”，它就像一块试金石，准确地探测出一个国家公权的管辖尺度，公民个人权利的广度、宽度和深度。尊重公民的个人权利已经成为全世界刑法的立法趋势。

2.1 被害人承诺的成立

被害人承诺存在成立问题，何时成立，如何成立，并非任何主体都有权做出放弃承诺，也不是任何利益都可以自主放弃，甚至承诺做出之后有效性仍然待定，下文中逐一讨论。

2.2 被害人承诺的主体

主体分为自然人和非自然人。自然人主体全部可以做出有效承诺吗？不一定，要求承诺人当时具有行为能力并意识清醒，对承诺的后果有清楚的认识。这就排除了无行为能力人、部分限制行为能力人的承诺主体资格。以16周岁为界限，根据我国刑法对于14至16周岁人严重暴力犯罪的规定精神，可以推测出立法本意。我们有理由相信对于智力心智正常的16周岁公民，可以做出相应放弃权利承诺，但涉及严重暴力犯罪除外。同时还有间歇性精神病人的问题，参照刑法中关于该类型主义的法律规定，我们也可以确定在专业医学结论支撑的前提下，精神状态良好时间段的病人做出的承诺同样有效。

2.3 非自然人可以做出放弃利益的承诺吗？

这个问题的核心在于是否承认单位、组织具有独立意志。以我国刑法分则的规定、公司法和有关司法实践来看，是可以认定的。以公司法人为例，股东会作为公司的大脑无疑是意思机关。但实际上公司意志在我国法律上并非简单的个人意志，应更多评价该承诺是公司内部承诺还是对外进行的利益放弃承诺，牵涉到非法性的问题。如果公司对外做出损害本单位集体利益的承诺或者公司成员超越权限处置公司整体利益，则应当认定承诺主体不适格。对于公司内部成员之间做出有损其他成员利益或者公司利益的事项（例如部分股东默许其他股东抽逃出资，变相攫取公司财产），同样应当认定无权处分。

3 被害人承诺的成立时间

一般情况下被害人应当在危害发生之前至少危害发生当时做出承诺，但是也存在几种法学观点，主要争议点是承诺的最晚时间是行为发生时还是危害结果出现时。笔者基于“利益权衡”学说认为应该综合考虑该问题，与实际情况相结合具体问题具体分析。以危害结果为核心要素，如果行为发生时危害结果已经发生或者必然会发生，就以行为发生为时间节点；如果行为实施与危害结果的发生无必然联系，则以危害结果的发生时间为准。

4 被害人承诺的方式

刑法中的被害人承诺也存在“明示“和”默示”两种方式。在这个问题上笔者还是坚持“利益权衡说”的观点，如果有足够的信息显示行为人对被害人的承诺理解正确且与被害人意图表达的意思指向一致，在公法社会危害性的考量前提下应当认定为有效承诺。换句话说，在这个问题上明示和默示的方式不重要，只需要实践中相互作用准确即可。

5 被害人承诺的效果

被害人承诺的效力是我们研究的核心问题。本文中我们可以侧面地讨论无效的情形即可，其余部分责任有效，在这个问题上笔者不认为存在其他学者所说的类似于民法“效力待定”的承诺类型，理由是在刑法理论中没有法条明文规定也没有类似的法理应用，在这个问题上不应和民法理论相混淆。

无效从成因上分析有三种情况：

（1）主体不适合，在上文中我们已经有过详细分析在此不再赘述。

（2）被害人受到行为的或者第三人的欺诈、胁迫等干扰因素做出承诺，使承诺的内容意思表达不真实导致无效。笔者认为这种承诺自始无效而非“可撤销”或者“效力待定”，我国刑法学界也早已对此定性为“效力瑕疵”不影响有效性。例如，老人听信赤脚医生的谎言相信用某种特定种类的毒蛇可以治疗其疾病，在这个案例中老人主体适格，意识清晰，表达清楚，只是受到所谓医生欺骗才做出放弃利益承诺，最终造成重伤死亡后果的话，行为人当然构成故意杀人、故意伤害罪，对这种情况的分析应当直接使用我国的犯罪构成四要件进行，只要符合犯罪构成直接定罪。

（3）比较疑难的是自身认识错误而做出承诺，或者基于第三人过失导致对事实认识错误的情况。举一个案例一位病人被“三甲”医院误诊为艾滋病，顿时万念俱灰，请求家人刀刺自己。此案中如果家人果真同意请求，刀刺患者导致轻伤，应当如果处理呢？笔者认为家人无罪，病人并未受到欺诈、胁迫或者其他因素，只是因误诊对自己病情有事实认定错误的情况，给予了家人伤害自己的处分权，即使是受到第三人影响，行为人也不应承担刑事责任，在这里承诺可以阻却违法性，但是如果造成重伤死亡则另行讨论。

6 被害人承诺在我国的法学实践

在实践问题上我国对被害人承诺问题未形成同意意见，但是在分则的具体条文中却有部分司法解释明确的部分罪行的适用。例如强奸罪，如果在检察院起诉之后，被害人表示当时性行为完全自愿，则很难对“违背妇女意志”这一关键要素进行认定。在《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》司法解释中，对于强奸罪的事后同意问题进行了统一处理。该解释认为，事后同意并不代表犯罪当时未违背妇女的主观意愿，但是事后同意可以作为从轻、减轻处罚的依据，只要符合犯罪构成四要件就可以认定犯罪。如”安乐死”，我国尚未承认“生命权”的自由处分，家属往往在病人痛苦万分的前提下答应患者要求帮助其结束生命解除痛苦，无疑应当按照故意杀人处理，和强奸形成对比起来，这都是符合笔者坚持的“利益权衡说”观点的，但是这种处理从社会危害性的角度分析也有值得商榷之处，被强奸妇女事后同意、家属帮患者解除痛苦，本质上社会危害性已经消除，依照“利益缺乏说”、“法律放弃说”分析也有一定道理。另外另外人身财产权利犯罪，以及全部的自诉刑事犯罪方面，有效的承诺则可以成为违法阻却事由。这再次印证笔者坚持的“利益衡量说”。

7 结语

时至今日我国刑法总则明文规定的犯罪阻却是由仅有正当防卫和紧急避险两种，此领域存在巨大的法律空白。在司法实践中不断涌现被害人承诺问题的实际应用案例，其中不乏精彩的法理应用和巧妙的解决手段，因此在这方面的立法存在滞后性，亟待加强。同时笔者认为，被害人承诺不应仅仅作为违法阻却事由，而应当明确写入总则，在约束公民自由意志和道德选择方面，刑法必须保持歉抑，避免过度介入。

参考文献

[1]李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998：91.

[2]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999：814.

[3]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社1999：828.