我国PPP协议的法律性质分析

郑琴 贺波 罗泽胜

摘 要：PPP投资模式对增强公共产品和服务有重要作用，其中的基础项目合同的法律性质在理论上存在争议，法律也未明确界定。文章通过对PPP协议的法律关系进行分析，探究PPP协议的法律性质，以促进PPP投资模式的立法。

关键词：公私合营；商事合作关系；民事协议

中图分类号：D923.6；F284 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）08-0120-02

一、PPP协议的法律关系

（一）主体

1.公共部门。PPP是Public—Private—Partnership的首字母缩写，其中第一个P为Public，中文意思则为“政府、社会公众”。从发改委、财政部给PPP模式下定的概念中便可以看出，政府是PPP协议不可或缺的一方主体。传统上，公共物品和服务的提供一直是公共部门的职责。PPP模式将市场引入到基础设施的融资、建设中。若将公共物品和服务市场化，意味着政府要退出公共物品和服务的提供者的名单。但由于公共物品和服务与社会公众联系紧密，某些公共物品和服务并不能完全市场化。虽然可以借用部分私人资金，但在市场化过程中，政府必须继续向基础设施投入一定的资金。因此，在公共物品和服务提供的过程中，政府和公共部门要对私人资本进行监管，使其盈利但不暴利。

2.社会资本。与公共物品与服务提供的传统方式不同的是，社会资本也参与到基础建设中，承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，与政府共同或独自提供公共物品和服务。发改委的《合同指南》将社会资本主体规定为符合一定条件的国有企业、民营企业等各类企业或其他投资、经营主体。据此可以看出，社会[1]资本的范围较广。但在财政部发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（下文简称《通知》）中将社会资本确定为“已建立现代企业制度的境内外企业法人”。由此可见，财政部的此项规定排除了控股国有企业和政府融资平台。众多不一的文件令社会资本的主体扑朔迷离。根据相关法律及理论研究，笔者认为，社会资本应当包括国有企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业等各类市场主体。

（二）客体

为增强公共产品和服务的供给能力，政府与社会资本签订有关公共产品和服务供给的协议。据此，公共产品和服务的提供是PPP协议订立的目的，同时也是PPP协议法律关系的客体。公共部门和社会资本之间因PPP项目产生的权利义务关系皆围绕公共产品和服务的提供而言。因此，PPP协议法律关系的客体应是一种行为，即提供公共产品和服务。

（三）内容

公共部门与社会企业就公共物品和服务的提供签订了合同，他们之间就形成买卖合同关系，公共部门与社会资本在PPP项目中的权力与义务由此确定。公共部门享有部分行政权力，并履行对应的义务。企业承担的义务主要是提供优质、持续、普遍、无差别的公共产品或服务。政府与社会资本以平等的地位订立了关于基础设施建设或公共服务的契约，一方违约就应承担合同法上的违约责任。发改委发布的《合同指南》以合同各方主体地位平等为编制原则，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障各方主体的权利义务。

二、PPP协议法律性质界定的困惑

（一）学术界对PPP协议法律性质界定的困惑

针对PPP协议的法律性质，法学界并无统一观点，有主张“民事协议说”，也有主张“行政协议说”。目前，关于PPP协议的法律性质，主要有以下三种学说。

1.行政协议说[1]。一种观点认为，PPP特许权协议是行政协议，其理由如下：首先，从主体上看，PPP协议一方主体为政府，这正符合行政协议的主体特征。其次，PPP协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众，其目的在于行政管理，因此其所确立的应当是行政法上的法律关系。最后，在PPP协议订立之前，需要履行一系列的行政审批程序，这些行政审批程序是PPP协议生效的前提。

2.民事协议说。持该观点的学者认为，PPP协议为民事协议主要基于以下理由：首先，PPP协议的双方法律地位平等。尽管PPP项目实施需经一些前置性审批程序，但这仅仅涉及PPP协议的成立及生效要件，并不能决定协议本身的性质。当事人双方都有签订PPP协议与否的自由，PPP协议的签订体现的是协议双方（公共部门和社会资本）意思表示一致，这与民事协议的意思自治原则相符。其次，PPP协议中双方存在基本对等的权利义务。从社会资本的角度看，其权利和义务是相对应的，享有权利并承担同等的义务，公共部门亦是如此。基于以上原因，PPP协议应当是公共部门和社会资本基于平等自由的原则订立的体现双方一致的意思表示的民事协议。

3.兼具公法和私法性质的混合协议[2]。政府在为生产、提供公共服务签订的PPP协议中因基于公共利益的考虑而享有一定的“特权”。如许多PPP协议中规定，若特许经营公司违反协议，公共部门有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等，这无疑使其具有公法性质，可视为行政协议的一种。但也要看到，实践中，PPP协议越来越受到司法的原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，通常要赔偿对方因此受到的损失。支持这一观点的学者认为，PPP协议中既有买卖合同关系，又有公共部门与社会资本的监管与被监管的关系。

（二）现行立法对PPP协议法律性质界定的困惑

对于PPP协议的法律性质，我国现行法律并未准确界定。最新《行政诉讼解释》第11条将政府特许经营协议定义为行政协议，第13条确定了特许经营协议的行政诉讼管辖法院。照此看来，似乎PPP协议的行政性质更浓。但从PPP投资模式相关专门法律规定来看，似乎民事成分更多。例如，财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（下文简称《管理办法》）第22条规定，PPP项目合同中，双方主体在履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。此外，财政部的《通知》也规定，PPP模式下的政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方拥有平等的法律地位，享有权利并履行义务。行政诉讼法及其解释与财政部、发改委相关文件强调合同各方主体地位平等、依法合规、重诺守信的PPP法律精神存在矛盾之处。

三、PPP协议法律性质的厘定

在世界各国的PPP法律模式中，大陆法律国家一般采用行政法律解决PPP的纠纷，如德国。但英美国家则更多遵循契约自由。在我国，法律上并没有明确界定PPP协议的法律性质，并且某些法律法规强调契约自由、诚实守信，另一些法律法规又强调政府的监督者地位。同时，我国理论界也对此存在争议。笔者认为PPP协议应当属于民事协议。

（一）PPP协议为民事协议的理论依据

目前我国学术界关于行政合同与民事合同的区分标准有三种，通常则采用以下标准：行政合同一方当事人必定是行政主体、行政机关签订合同的目的是实施行政管理[3]。具体说来，行政协议与民商事协议最主要的区别就在于：行政协议双方主体地位是不平等的，一方为代表国家公权力的公共行政部门，一方为民事主体。PPP项目合作对象的确定方式一般为招标。政府招标，可以看作是政府向不特定企业发出的要约邀请，希望社会企业投标。企业投标应是一种要约，政府选中社会企业，履行承诺。随后，双方签订合同，合同成立。合同订立的整个过程是一个双方意思表示一致、自由协商的过程，不存在公共部门的监管。虽然在合同订立后，公共部门要对企业一方进行监管，但这并不能影响PPP协议订立时双方平等的民事法律地位。其次，他们的权利义务是平等的。PPP模式遵循的理念是共同合作、共担风险、共享收益。政府和社会资本方必须按照合同约定行事，违约方将承担违约责任。政府在PPP项目实施的过程中需要对企业进行监管，那时可以说政府在履行监管职能。但在PPP协议中，政府只是按照合同约定享有权利、履行义务以及承担责任的民事主体。因此，从理论上说，PPP协议应是民事协议。

（二）PPP协议为民事协议的法律依据

1.《行政诉讼法》及其相关解释未准确界定PPP协议的性质。我国《行政诉讼法》第12条规定了行政诉讼的受案范围。其中第11款规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议应当属于人民法院的受案范围。同时，2015年4月新出台的行诉解释第11条也将“政府特许经营协议”纳为行政诉讼的受理范围。由于一方为公共部门、行政机关，将“政府特许经营协议”行政诉讼的受案范围只是为了方便诉讼，使社会资本方不至于诉求无门。但该法并未确定PPP协议的性质。

2.新出台的PPP相关法律法规倾向于“民事合同说”。从发改委的《指导意见》到财政部《管理办法》和《通知》，无一不暗示着PPP协议双方当事人的平等地位。《管理办法》规定，PPP主体之间发生纠纷，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。除此之外，其他PPP相关法律文件也突出依法合规、重诺守信的原则，有更浓厚的民事法律及契约自由的精神。

3.PPP协议的民事协议属性更有利于PPP项目的实施。PPP项目实施难的根源在于社会资本对合作方（即公共部门）的不信任。在此种情况下，若仍将PPP协议定性为行政协议，那么未来因为该协议双方产生纠纷，就被纳入行政诉讼的范围了。而一直以来，行政诉讼中原告一方胜诉率本来就低，这无疑给社会资本靠司法获得救济蒙上了一层阴影，不利于国家推广PPP项目的实施。而若将PPP协议界定为民事协议，公共部门与社会资本是平等的民事主体，双方居于平等地位，一方违约就会受到法律的制裁。这样可以增强社会资本的安全感，增强公共部门的可信度。正如中国财政部副部长史耀斌在第十五届中国经济论坛会上强调的那样，PPP项目合作中，政府和社会资本的主体地位是平等的，两者是伙伴关系。双方都要遵守诚实信用原则，并且认真履约合同，这是顺利开展PPP项目的前提和基本保障[4]。

参考文献：

〔1〕李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究，2015，（01）.

〔2〕湛中乐，刘书燃.PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究，2007（04）.

〔3〕应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，2004. 241-242.

〔4〕财政部.全国PPP项目6650个计划投资额8.7万亿[N].人民网，2015-12-19.

（责任编辑 徐阳）