建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪

张建　俞小海

典型案例：2015年7月15日起，被告人叶某伙同王某、徐某、李某用“××××”微信号组建了一个名为“××××”的微信群，组织、召集钱某、孙某、周某、吴某、郑某、冯某、蒋某、沈某、韩某、杨某等50人通过以“红包接龙”的方式进行抢、发红包，并通过抽头实现营利。由被告人叶某担任群主，王某担任管理员，同时负责维护群内秩序，被告人徐某负责财务，并雇佣李某担任“代包手”。群内制定严格的规则：由“代包手”发红包，群内其他人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“5.20”、“13.14”等，则奖励6.88元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人叶某、王某、徐某三人则按照50%、25%、25%的比例分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包4542个，涉案赌资人民币832569元，被告人叶某、王某、徐某三人共从中抽头人民币164357元，被告人李某实际分得人民币17965元。

内容摘要：建立微信群组织他人抢红包符合聚众赌博的特征，是一种新型的赌博犯罪行为。针对该类行为，司法实践中存在赌博罪和开设赌场罪的定性争议。开设赌场是赌博行为（聚众赌博）的加重处罚情形，二者在构成要件上存在高度的重合，刑法教义学分析难以为赌博罪和开设赌场罪提供区分标准，也难以为司法实践提供具体的、可操作性的指引。鉴于微信群自身的特殊性，根据刑法“递进式”评价的原则，以及司法解释关于开设赌场的认定条件和思路，将建立微信群组织他人抢红包的行为认定为赌博罪，是一种更为合理和妥适的司法判断。

关键词：微信群 抢红包 赌博罪 开设赌场罪

近年来，随着微信这一聊天工具的兴起，微信群里发红包、抢红包成为手机族们喜爱的娱乐活动。[1]“微信抢红包”因其娱乐性、互动性和刺激性受到了越来越多微信用户的欢迎。但是，一些犯罪分子不断创新玩法，出现了以营利为目的，以微信群的建立为基础，通过组织在微信群抢红包的方式来决定偶然的输赢，以财物进行的赌事或者是博戏的行为。微信“抢红包”赌博日益成为网络赌博新宠，涉案数额也越来越大。[2]这种新型赌博互动快、下注便宜、便捷、刺激，与传统赌博相比，还具有犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、迷惑性强、影响面广、打击难度大等特点，吸引了越来越多的赌徒参与。此外，该种犯罪行为还带来了刑法适用上的难题，主要集中在罪名判定上的争议，即以赌博罪论处还是以开设赌场罪论处。本文拟对这一问题进行专门分析。

一、建立微信群组织他人抢红包行为符合赌博行为的特征

赌博罪，是指以偶然的事实决定财物得失的犯罪。归纳起来，赌博罪具有三个特征：一是赌博参与人以财物作为赌注比输赢的结果必须具有偶然性；二是赌博标的物即赌注必须是财物，如货币、股票、房产、债券等；三是赌博必须以营利为目的，对此，我国《刑法》第303 条明确规定构成赌博罪的主观要件为“以营利为目的”。[3]

本案的基本行为模式为：由“代包手”发红包，群内其他人员抢红包，每个普通红包由群主等组织者抽头一定金额，扣除抽头后为实际金额，分成若干份供玩家“抢”。系统随机生成金额，按照事先约定的规则，根据抢到红包金额（抢到金额尾数最小的人发下一个红包）确定“输家”。组织者会提醒输家支付给“代包手”规定金额作为下一轮的活动本金。为了吸引赌博人员参与，群内设立奖励制度，从抽头的钱中抽出一定金额设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则予以奖励。

首先，根据本案中抢红包的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定，符合赌博罪中偶然性的行为特征。

其次，参加微信抢红包行为涉及的财物为微信账号剩余的零钱或者由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，本案标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。

再次，本案中每个普通红包由群主等组织者抽头一定金额，扣除抽头后为实际金额，分成若干份供玩家“抢”，显然组织者主观上具有“以营利为目的”。

因此，本案中被告人叶某等建立微信群，组织他人以“红包接龙”的方式进行抢、发红包，并通过抽头实现营利，是典型的我国刑法中的赌博（聚众赌博）行为。

由此而来的问题是，对于该种行为，应以何种罪名论处？对此，司法实践中存在较大争议。笔者通过中国裁判文书网“高级检索”，将案件类型设置为“刑事案件”，文书类型设置为“判决书”，法律依据设置为“《刑法》第303条”，全文包含关键词“微信”、“红包”，共搜索出33份判决书，其中，以“开设赌场罪”认定的有18篇，以“赌博罪”认定的有15篇。这说明，开设赌场罪和赌博罪成为司法实践中认定建立微信群组织他人抢红包行为的两种基本罪名。通过对裁判文书的进一步分析可知，无论是以赌博罪论处的判决书，还是以开设赌场罪论处的判决书，在裁判理由中均是对我国《刑法》第303条第1款或第2款罪状文字的简单重复，而无关于罪名判定的进一步说明。可以说，对于建立微信群组织他人抢红包的行为，司法实践中几乎是在两条相对平行的轨道上“各行其是”，法律适用的不统一性体现得尤为明显。

二、刑法教义学分析难以为赌博罪和开设赌场罪提供区分标准

开设赌场罪系《刑法修正案（六）》新增的罪名。我国原《刑法》第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”由于聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为方式最后都定为赌博罪，且适用相同的刑期，因而三种行为方式区分的意义不大。正如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》中明确指出的：“对以营利为目的聚众赌博、开设赌场的，无论其是否参与赌博，均应以赌博罪追究刑事责任；对以营利为目的以赌博为业的，无论其是否实际营利，也应以赌博罪追究刑事责任。”随着经济社会的发展，同时“考虑到开设赌场吸引他人赌博较一般的聚众赌博危害更大一些，因此，有必要加大对开设赌场的惩处力度，提高刑罚。”“由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大。因此，《刑法修正案（六）》将‘开设赌场从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。”[4]

由于《刑法修正案（六）》将“开设赌场”分立出来，成为一种新的罪名，学界关于开设赌场罪与赌博罪二者的关系形成了两种不同的观点。一种观点认为，开设赌场行为属于赌博罪的一种行为方式，开设赌场的本质仍然为一种赌博行为，《刑法修正案（六）》仅仅涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动，因此，本条罪的构成要件与原来是完全一样的。[5]另一种观点认为，开设赌场罪与赌博罪是两种不同的犯罪。开设赌场应该作为独立的犯罪， 而不是赌博罪的加重处罚情节。[6]对于二者的区分，有人认为，“开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性，而聚众赌博则不具有这种控制性， 通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。”[7]有人进一步指出，实践中可以从规模大小、隐蔽性、场所是否固定、持续时间长短、参赌人员的召集组织情况等方面综合分析、区分赌博罪和开设赌场罪。一是两者提供的场所不同。通常开设赌场须具备一定的固定性、隐蔽性，一般具有固定营业场所；而聚众赌博场所通常不固定。二是赌博的规模不同。聚众赌博规模不大，参赌人数较少，组织形式简单，一般无专门服务人员；开设赌场一般规模相对较大，赌博方式多样，参赌人数较多，有专门服务人员，分工明确，组织性较强。三是隐蔽性不同。聚众赌博隐蔽性较强，参赌人员相对固定；而开设赌场的赌场信息传播具有开放性、半公开性。四是维持时间不同。聚众赌博具有临时性、短暂性特点；而开设赌场具有持续性、稳定性特征，在一段时间内向赌博人员开放，无须经营者临时组织。[8]

我们认为，开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）是两种不同的犯罪。开设赌场是一种独立的犯罪，虽然不是赌博罪的加重处罚情节，但却是赌博行为的加重处罚情形。因此，开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）在构成要件上存在高度的重合，二者仅从刑法教义学层面很难作出区分。比如，针对同样的建立微信群组织他人抢红包的行为，既可以将建立微信群且找人协助管理的行为解释为被告人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性，也可将建立微信群且找人协助管理的行为解释为召集、组织、聚集等行为（聚众赌博行为），从而得出不同的解释结论。同样的，由于规范层面缺乏统一的标准，对于微信群这一特殊的事物，在关于场所规模、隐蔽性、维持时间等方面，也完全可能会作出不同的理解。

实际上，教义学分析无法证明教义分析本身的正确性，这是教义学分析本身面临的问题之一。当某一种教义分析得出的案件结论与其它教义分析结论不相同时，到底应该选择哪一种更具妥当性，教义学分析无法自证。“多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受。”[9]刑事案件中的教义学分析实际上是一个刑法解释技术和方法的问题。越来越多的研究表明，“刑法解释问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。”[10]更进一步，“刑法解释的首要问题，就是当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时，我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。”[11]这种决定取舍和做出选择的价值准则隐藏在刑法教义学分析的背后，却真正对刑法解释技术和方法的选择产生根本性影响。因此，只有对这种决定取舍和做出选择的价值准则进行分析，才可能解决刑法案件的教义学分析所面临的困境。以对建立微信群组织他人抢红包行为的分析为例，关于该种行为的罪名判定，跳出赌博行为和开设赌场行为具体样态的区分，转而去寻找罪名判定背后的考量，或许是一种较为值得尝试的路径。这种思考路径所要解决的核心问题是：对于建立微信群组织他人抢红包行为，以赌博罪论处或以开设赌场罪论处，哪一种结论更加符合社会认同，更符合法律和司法解释精神，更加契合刑法理念。

三、建立微信群组织他人抢红包的行为认定为赌博罪更为合理

我们认为，对于建立微信群组织他人抢红包的行为，当前语境下认定为赌博罪，更具合理性。

（一）微信群具有自身的特殊性，宜慎重对待，从而得出相对妥适的判断结论

被告人建立微信群组织他人抢红包，虽然从形式上看，是为赌博参与者进行赌博提供了场所或地方，自己也是微信群的主持者，但是从实质上看，至少具有以下两个方面的特殊性需要考虑：一是，由于建立微信群极为便利，无任何成本，只要申请即可建成微信群，且随时可以解散，因而被告人对于该微信群的控制程度，与被告人对店铺、店面等实体赌博场所的控制程度并不相同，用于供他人赌博的微信群在场所的确定性上，也与一般的赌场不可同日而语；二是，被告人叶某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，该微信群具有一定程度的封闭性，他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，与开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博存在较大差别，由此导致该种模式下的赌博行为的社会危害性也区别于针对不特定多数人的在赌场中的赌博行为。微信群的上述两个方面的特殊性，决定了我们在解释“微信群”时，需要持极为审慎的态度和立场，不仅要考虑刑法处罚的需要，还要考虑在当前社会背景下将“微信群”解释为开设赌场中的“赌场”能否获得社会民众的一般认同。我们的初步结论是，不宜将微信群解释为开设赌场罪中的“赌场”。

（二）开设赌场行为系赌博行为的加重处罚情形，根据刑法“递进式”评价的原则，宜将该类行为首先评价为赌博罪

从赌博罪（聚众赌博）和开设赌场罪的入罪标准来看，开设赌场罪明显低于赌博罪（聚众赌博）。根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）第43条在《赌博案件解释》规定的上述四种情形的基础上，增加了第五种入罪情形即“其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。”同时根据《立案追诉标准（一）》第44条，“开设赌场的，应予立案追诉。”可见，开设赌场罪并无具体的量化的入罪标准。由此看来，开设赌场罪的入罪标准远远低于赌博罪（聚众赌博）的入罪标准，显然是聚众赌博行为的加重处罚情形，二者呈现出“递进式”的处罚模式。但是，从我国《刑法》第303条来看，聚众赌博罪的量刑和开设赌场罪的基本刑档是相同的，均为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，且开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）在构成要件上存在高度的重合，这种情况下，对于开设赌场罪的认定就应该坚持更为严格的标准，确保被认定为开设赌场罪的犯罪行为在社会危害性、刑事处罚必要性等方面均高于赌博罪（聚众赌博）的犯罪行为，由此获得法理依据。因此，在无法获得开设赌场行为和聚众赌博行为相区分的教义学结论的情况下，将建立微信群组织他人抢红包的行为首先评价为赌博罪（聚众赌博），具有一定的合理性和正当性，也是刑法在面对新生事物时持谦抑立场的体现。

（三）本案行为不符合司法解释关于开设赌场的认定条件和思路

应当看到，随着社会的发展，特别是随着信息网络技术的发展，近几年来出现了在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，组织、招引我国公民通过网络进行赌博的新情况，对于该类网络赌博行为，尽管学界有过争议，但随着司法解释明确将该类行为评价为开设赌场，关于该问题的争论已经告一段落，将该类网络赌博行为认定为开设赌场罪也成为司法实践中的通行做法。根据《赌博案件解释》第3条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博案件意见》）进一步明确了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。根据《网络赌博案件意见》第1条的规定，网络赌博行为被认定为开设赌场罪，需要同时满足两个方面条件：一是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动；二是具备与赌博网站有关的四个行为之一。就本案行为来说，被告人叶某等建立微信群，组织他人以“红包接龙”的方式进行抢、发红包，并通过抽头实现营利，系行为人利用移动通讯终端组织赌博活动，符合《网络赌博案件意见》关于网上开设赌场犯罪认定的第一个条件，即“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，但是并不符合《网络赌博案件意见》关于网上开设赌场犯罪认定的第二个条件中的任何一种情形，因此，将本案涉及的建立微信群组织他人抢红包的行为认定为开设赌场，并无规范层面的依据。

那么，能否通过刑法目的解释，将本案涉及的建立微信群组织他人抢红包的行为认定为开设赌场？我们认为，将本案涉及的建立微信群组织他人抢红包的行为认定为开设赌场，不仅会与现有司法解释形成冲突，也与我国司法解释关于开设赌场的认定思路不符。

首先，根据上文所述，建立微信群组织他人抢红包的行为系利用移动通讯终端组织赌博活动，根据现有司法解释，仅仅利用移动通讯终端组织赌博活动，还尚未达到开设赌场的要件，还需要其他相关条件。显然，如果将这种组织活动直接认定为开设赌场，而不考虑其他相关条件，将与司法解释关于开设赌场的认定条件形成直接的冲突。

其次，司法解释将网络赌博行为规定为开设赌场，采用的是“有限列举”的思路，具有特定性。2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部又颁布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，将设置赌博机组织赌博活动纳入开设赌场罪的惩处范围。从我国关于赌博犯罪的司法解释情形来看，对于《刑法》第303条中“开设赌场”的认定并未规定一般性的解释原则或思路，也未规定兜底性条款，而是采取了“有限列举”的方法，将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成、设置赌博机组织赌博活动等几种特定类型的网络赌博行为认定为“开设赌场”。这充分说明，司法解释对开设赌场的认定采取了一种极为严格、谨慎的态度，司法解释通过“有限列举”的方法将几种特定的网络赌博行为规定为开设赌场，并不意味着也需要将本案行为解释为开设赌场。相反，将本案涉及的建立微信群组织他人抢红包的行为认定为开设赌场，与司法解释的精神和思路不符。

综上所述，建立微信群组织他人抢红包的行为应认定为赌博罪。本案中，被告人叶某等建立微信群，组织他人以“红包接龙”的方式进行抢、发红包，并通过抽头实现营利，是典型的我国刑法中的聚众赌博行为，应认定为赌博罪。

注释：

[1]微信红包是腾讯旗下产品微信于2014年1月27日推出的一款应用，可以实现收发红包，查看收发记录和红包提现等功能。与传统红包相比，微信红包具有操作简单、娱乐性和互动性强等优点。

[2]参见邓新建：《微信“抢红包”赌博日益成为网络赌博新宠》，载《法制日报》2016年5月31日。

[3]参见冯瑶：《如何认定微信红包赌博犯罪行为》，载《检察日报》2016年8月12日。

[4]黄太云：《<刑法修正案（六）>的理解与适用（下）》，载《人民检察》2006年第8期。

[5]参见刘艳红：《<中国人民共和国刑法修正案（六）>之解读》，载《法商研究》2006年第6期。

[6]参见邱利军、廖慧兰：《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究》，载《人民检察》2007年第6期。

[7]宋君华、邢宏伟、陈启辉：《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，载《中国检察官》2012年12月下。

[8]参见于洪亮：《如何区分赌博罪与开设赌场罪》，载《江苏法制报》2015年11月12日。

[9]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

[10]梁根林：《罪刑法定视域内的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。

[11]张武举：《刑法伦理解释论》，载《现代法学》2006年第1期。