中国传统法律中比附制度的思想渊源

黄春燕

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

中国传统法律中比附制度的思想渊源

黄春燕

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

比附作为一项重要制度，在中国传统法律实践中存续几千年，具有强大的生命力，不仅在于其弥补了立法的不足，还在于其背后有着深刻的思想支撑。首先，我国古代主流思想家对法律局限性有充分的认知，这是比附制度的认识论基础。其次，深受儒家思想熏陶、浸润的古代司法官，他们长期接受共同的、严格的教育，儒家思想中的“刑罚中”思想以及“经权思想”根植于他们的心灵深处，使他们形成了较为固定的价值取向和思维模式，因此，当“法无正条”时，司法官往往运用比附的技术“反经达权”“行权有道”，实现“刑罚中”的司法目标。

比附；思想渊源；刑罚中；经权思想

清末，在《大清新刑律》的制定过程中，比附制度的保留还是删除成为激烈争论的问题之一。其间，法律大臣沈家本写了《断罪无正条》的文章，从先秦典籍《尚书》《周礼》等到传统史书《汉书》《后汉书》《晋书》等，再到传世法典《唐律疏议》《大明律》和《大清律》，考证比附援引的历史源流，分析比附的弊端，主张删除比附。《大清新刑律》的制定，使得西方近代意义上的罪刑法定主义在我国得以确立，比附制度被废除。这个事件对以后学界关于比附的认识具有重大影响，对比附的种种误解随之产生。由于误解了沈家本在特殊历史背景下删除比附的原因，进而对比附制度在几千年的传统法治历程中具有的功能和价值缺乏正确的认识，这在以后的关于传统法是否存在“罪刑法定”的讨论中可见一斑。传统法是否存在“罪刑法定”，一直是学界关注的焦点之一，无论是肯定说、否定说、折中说，比附都是无法绕开、也不能绕开的问题，比附被作为判断传统法是否存在“罪刑法定”难以逾越的瓶颈，多被诟病，这又进一步加深了对比附的误解。

为了论证比附制度应该删除的观点，沈家本确实列举了比附的弊端，当其梳理《汉书·刑法志》关于比附“奸滑巧法，转相比况”的弊端后，发出感叹：“其流弊如此，当时冤伤之，而后世尚奉为金科玉律，何也？”①这个问题掷地有声、振聋发聩，但是沈家本却没有回答，“此时无声胜有声”，此处的感叹是他在写作过程中对比附复杂心态的一种自然的流露。

比附是我国传统法律的一项重要制度，其主要内容是针对“法无正条”的案件，比照最相类似的法律规定定罪量刑。比附包括两种情况：比附定罪和比附量刑。比附定罪针对的是“事理该载不尽”的案件，解决的是司法实践中“罪无正条”的难题；比附量刑则是解决实践中“罪有正条但刑无正条”的问题。比附作为中国古代历朝相沿的重要制度，不仅在于其灵活而规范化的运用在很大程度上弥补了立法的不足，还在于其背后有着深刻的思想支撑。法律制度不仅仅是一套解决矛盾、纠纷的规则，还承载着思想、理念、价值、意识等文化密码。思想是制度的灵魂，法律思想是法律制度得以构建、运作的指导原则和目标方向。比附作为一项制度，在中国古代法治历程中存续几千年，足以说明其生命力的强大，本文尝试挖掘比附制度背后深刻的思想渊源。

一、中国古代主流思想家关于法律局限性的认知

中国古代主流思想家并不认为法律是万能的，能够完美解决现实中的所有案件，对法律的局限性有充分的认知。这是比附制度存在的认识论基础。

法律的局限性是由其本身的属性决定的。中国古代主流的思想家对法律的稳定性与适用性之间的矛盾有深刻的认知。首先，法律的不周延性，“刑定律有限，情博爱无穷。世欲以有限之律，律天下无穷之情，亦不难哉。汉初约法三章，未及九章，遂至三百五十九章，后代滋至一千五百三十七章，何其所教之多也，然不能以数究情”②。在此，指出了立法层面条文的有限性与司法层面案件的复杂性之间的矛盾。的确，法律是由人创制的，而在特定的时空下，人的认识能力是有限的，而现实中的案件却是复杂的。从历时性的角度看，因为社会不断前进，处在一定时空下的立法者对于将来发生的各种案件的情形不可能全部都能预见，即使能够预见到一些案件的发生，立法者也可能由于文字载体的有限性不能完全把它们纳入法律的规制之中；从共时性的角度看，由于人的认识能力的有限性，不可能对案件的复杂性与无限性有一个充分的认知，可能会导致应该由法律调整的一些社会关系不能全部被法律所规范。因此由于立法者认识能力的有限性，造成了法律的不周延性。其次，我国古代对法律的僵化性有充分的认知。法律的僵化性是由法律的普遍性的特征导致的。我国东晋时期的熊远深刻认识到由法律的普遍性导致的僵化性问题，“按法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法……”③法律是针对一般情况制定的，为了保证法律的公平性，法律必须具有一般性，为所有人都设定相同的硬性标准。但是，现实中的生活却是复杂的、千姿百态的。法律具有一般性，而解决的案件却是充满个性的具体案件，因此法律的一般性与待判案件的特殊性之间存在的矛盾难以调和。再次，我国古代对法律的滞后性有深刻的认知，比如，我国元朝时期的沈仲纬指出：“律文该载者，轻重有定；法意变通者，随事难穷。”④因为社会不断发展，立法与现实之间不可避免地存在一定距离，这个距离不会因为立法的细致和精确而减少，而是取决于社会的不断发展。法律的稳定性特征导致了法律的滞后性问题，但是如果法律缺失稳定性，则直接导致其权威性无法建立。因为如果法律朝令夕改，就会使得人们的行为缺乏预期性，人们将难以预测自己行为的后果，法律的确定性也无法建立，直接导致法律权威性的缺失。

法律的不周延性、僵化性与滞后性导致法律的局限性问题，法律的有限性与案件的复杂性之间的矛盾在任何时空下都是存在的。在中国古代社会，一些思想家对法律的局限性有了充分的认识，比如唐朝孔颖达说，“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同，自然有危疑之理”⑤。清代律学家薛允升在《读例存疑》中说：“案情千奇万变，例文万难赅备，一事一例殊觉繁琐。”⑥中国古代社会的统治者对法律的局限性亦有充分的认知⑦。可见，在我国古代，人们并不认为法律是万能的，由于充分认识到法律本身的有限性，立法者并不强求制定一部能够应对所有案件的完美法典。

在中国古代，主流思想家在对法律的局限性有了充分认知的基础上，意识到在司法实践中不能机械地适用法律条文，比如唐太宗对机械地、呆板地缘法裁断表示出自己的担忧和不满，“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法，守文定罪，惑恐有冤”⑧。宋朝的律学博士傅霖也主张不能机械、呆板地依据法律条文进行裁判：“条虽明著，不可依文处决。虽知律之文，要知律之意；虽知律之意，要知律之变。”⑨在此基础上，傅霖进一步指出，需要采用比附的方法裁断处于法律空白地带的“法无正条”的疑难案件，“若无正条，搜穷律义举类相明，比例定罪”⑩。《大清律例集要新编·断罪无正条》说：“法制有限，情变无穷，所犯之罪，无正律可引者，参酌比附以定之，此以有限待无穷之道也。”⑪另外，司法官也能够对律典的功能有一个清醒的认识，我们可以从一些案件的处理中管窥，比如“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案，当地方巡抚以例无专条而且相关旧案的处理参差不齐，具题请示刑部“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情，致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽，或被人殴死及谋故杀害者，应分别拟以何罪，另立专条，俾咨引用”。但是刑部的回复是，“查案情百出多歧，律例岂能尽备，是以名例律内特设有断罪无正条援引他律他例比附加减定拟之通例，惟在谳狱各官临时斟酌情节，折衷比拟，期无枉纵。若必遇事预立科条，不特比附加减之例竟成虚设，且恐启移情就例之端，所有请立专条之处，应毋庸议”⑫。可见，在此案中，地方巡抚认为此类案件“法无正条”，为了日后法律适用的统一，建议刑部对此类案件的处理规则设定新的条例，但是刑部以“查案情百出多歧，律例岂能尽备”为由而没有批准。清代律学家薛允升在《读例存疑》中也谈到这个问题：“案情千奇万变，例文万难赅备，一事一例殊觉繁琐。”⑬

在中国古代，主流思想家已经对法律的局限性有一个清醒的认知，已经充分认识到法律的稳定性与适用性之间的矛盾，这种矛盾在所有成文法国家都是存在的。另外，与现代法律相比，中国传统法律具有自己的一些特征。

中国传统法律采用的是绝对法定刑的立法模式，与现代刑法中采用的相对法定刑相比，给人一种缺乏弹性的印象。“与绝对法定刑直接相关的就是法条中构成要件极为具体、细致，这种具体、细致的规定使得同一类案件的不同表现形态在立法中无法相应地表达”⑭，因此，当面对现实中复杂多样的案件时，法律在司法适用中会遇到一些困难。一方面，断罪引律令要求司法官能够发现能涵摄案件事实的规则，而实际的情况是“律例有限而情伪无穷”。另一方面，即使司法官寻求到了涵摄案件事实的规则，绝对法定刑也不一定符合情罪相符的目标。因此，中国古代立法罪名的具体化、刑罚的精确化导致罪名与刑名涵摄力较低，这使得法律过于刚性。在古代，这种专业技术就是比附，司法实践中比附的运用很合理地弥补了罪名、刑名的涵摄范围狭窄的一面，从而增强了古代法律的适用性。

二、中国古代“刑罚中”思想对比附裁断的影响

（一）中国古代非常重视“刑罚中”思想

中国古代绝对法定刑的立法模式使得传统法律过于刚性，司法实践中需要采用比附的方法进行弥补。比附的适用固然与传统法律的立法方式有关，另外，也不能忽视文化、哲学上的固有模式的影响。

中国传统文化的基本精神是和谐，“和谐”在古代是以“和”的范畴出现的，作为古典哲学的核心范畴之一，“和”的思想是传统哲学天道、人道合一以及自然、社会、个人一体的宇宙观的根本体现，其在中国古代思想发展的各个时期不断积淀，成为中国文化的基本精神，在维护我国古代社会稳定和推动社会进步方面具有重要的作用。和谐成为古代社会的价值追求，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”⑮。在处理复杂的人际关系时，把自然的和谐视为楷模，力图创造一个合乎自然的和谐社会。那么，和谐的本质是什么？“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。”⑯《礼记·中庸》对“和”的解释为，“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和”。杨遇夫先生在《论语疏证》中说：“事之中节者皆谓之和。不独喜怒哀乐之发一事也……事之调适者谓之和，其义一也。和今言适合，言恰到好处。”因此，和谐的本义在于适度、无过无不及、恰到好处。中国古代追求和谐的社会情境，势必决定整个社会的诉讼思维方式。

在我国古代，司法审判并不都是为了判断是非，有时是为了求得人与人之间的和谐安宁而已。犯罪行为构成了对社会秩序与和谐的破坏，因此在犯罪行为发生后，必须针对犯罪行为施以适当的刑罚，才能恢复原有的自然和谐。“若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。”⑰我国古代非常重视司法裁判中刑罚的适当，即“刑罚中”。早在西周时，周公提出“明德慎刑”的思想，“慎刑”的核心是“刑罚中”，《尚书·吕刑》指出“兹式有慎，以列用中罚”，意思是司法官裁断案件时，应该非常谨慎，使刑罚适中、罚当其罪。《尚书·吕刑》还指出“士制百姓于刑之中，以教抵德”“故乃明于刑之中，率又于民棐彝”，意思是要想制止百姓犯罪，司法官必须做到刑罚得当，教导民众敬重德行；刑罚得当，就会使百姓自愿服从法律。孔子十分重视“刑罚中”思想，他指出“刑罚不中，则民无所措手足”⑱。墨子提出“罚当暴”的思想，就是指罪刑相当，“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”⑲。荀子既反对重罪轻罚，认为“罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉”⑳，又反对轻罪重罚，认为“严令繁刑不足以为威”㉑。荀子把罪刑相当提高到治国的高度，认为“刑称罪则治，不称罪则乱”㉒，“刑当罪则威，不当罪则侮”㉓，“治”与“威”、“乱”与“侮”其实本无本质区别。荀子认为，只有“刑称罪”，即罪刑相当，人们才会对刑罚心生畏惧，刑罚才会有威严，“刑称罪”还会给君主带来良好的政治效果，即“威”和“治”；如果刑不当罪，则刑罚就会受到人们的轻视和侮慢，就会失去权威性，国家就会陷入混乱。汉朝时，董仲舒还运用阴阳五行之说阐释刑罚不中带来的后果㉔。东汉梁统在上疏中强调“刑罚中”，“臣闻立君之道，仁义为主，仁者爱人，义者政理，爱人以除残为务，政理以去乱为心。刑罚在衷……衷之为言，不轻不重之谓也”㉕。唐朝是中国历史上的鼎盛时期，在初期，公平赏罚成为君臣论证的重要话题，在讲到刑罚时，强调一定要罚当其罪，才能保证王朝的长治久安。《贞观政要·求谏》中指出：“自古帝王多任情喜怒，喜则滥赏无功，怒则滥杀无罪，是以天下丧乱，莫不由此。”《贞观政要·封建》中指出：“国家大事，惟赏与罚，赏当其劳，无功者自退；罚当其罪，为恶者咸惧，则知赏罚不可轻也。”宋朝的包拯更是指出，“罚者必当其罪，不可以幸免”㉖。清代姚文然在《律意律心说》中讲到何为“明律意”时强调了对“刑罚中”的理解，“凡讲论律令，须明律意，兼体作律者之心。律意者，其定律时斟酌其应轻应重之宜也。如秤锤然，有物一斤在此，置之十五两九钱，则锤昂；置之十六两一钱，则锤沉；置之恰当，则不昂不沉，锤适居其中央，故曰‘刑罚中’。中者，中也，不轻不重之谓也”㉗。清代王明德在《读律佩觿·读律八法》中指出，司法官在断案时应该深刻理会圣贤刑罚得中的立法思想，司法应该不偏不倚，“圣贤立教，惟有一中。中，则洞洞空空，不偏不倚，何有于功德。倘意见微有执着，虽公亦私，难免乎有我矣。有我之念横眩于胸，将未见刑书，即目为俗吏之司”㉘。

为了王朝的长治久安，历代君主非常重视司法作为传统社会秩序建构和维持的基本力量，强调司法审判中要做到“刑罚中”。明朝的孝宗皇帝认为，应该宽仁为刑，但不能把这种宽仁无限地放大，宽仁是有底线的，必须建立在情罪相当的基础上。他指出，“与其宽之于终，孰若谨之于始，嗣后两京三法司及天下问刑官，务存心仁恕，持法公平，详审其情罪所当，庶不背于古圣人钦恤之训”㉙。笔者在研读《驳案汇编》时，发现大多数案例都录有上谕。在解读这些上谕时，笔者发现君主对于司法裁判的“刑罚中”极为重视。比如在“见人推跌落水坐视不救淹毙”案中，刑部的审拟意见是“……周子观首先纠赌，并先行推华幅凝落河，若仅照赌博例枷杖，殊觉轻纵，应再加枷号一个月”。嘉庆皇帝关于此案的上谕为：“刑部议覆浙江省民人施文高殴伤华幅凝落水身死一案，将施文高拟绞，并将首先起衅之周子观再加枷号具题请旨……惟周子观起意纠赌，迨彼此争闹，又系伊先将华幅凝推跌落河，致死之由起于该犯，虽经刑部照赌博枷杖再加枷号一个月，尚觉过轻，周子观应比照原谋例问拟杖一百，流三千里，用昭平允。余依议。”㉚在此案中，刑部依赌博例枷杖，“殊觉轻纵”，所以认为应该再加枷号一个月，但是嘉庆皇帝认为如此判刑“尚觉过轻”，应该比照原谋例杖一百、流三千里，这样才会“用昭平允”，才会情罪相符。从这则上谕中，我们能够体会到，嘉庆作为君主对“刑罚中”的高度重视，也能体会到“刑罚中”是传统司法中的终极目标，在依法审判和情罪相符不能同时实现时，情罪相符是要优先实现的司法目标。

另外，在研读《刑案汇览》《刑部比照加减成案》《驳案汇编》时，笔者发现承审官在分析案件时，屡屡出现“情罪相符”“情罪允协”的语词，我们亦体会到古代司法官把“情罪相符”视为司法的根本要求和终极目标，如在处理“广西北流县民陈正仁调戏唐惠志之妻陈氏，和息后唐陈氏与唐惠志先后服毒身死”一案时，承审官提到，“刑名专责，一切罪名轻重应求切当，未敢稍事疏忽”㉛。在中央刑部对地方的审拟意见的批示中，行文中出现频率最高的语词是“情罪允协”“情罪相等”。比如，如果地方承审官处理案件是正确的，刑部就会有如下的行文，前面是该省将某某比照某某例拟处以何种刑罚，后面是“情罪相等，应请照覆”或者是“情罪允协，应请照覆”或者“详核情罪，尚属允协，应如所题”或者“揆诸情法，尚得其平”或者“查核情罪，均属相等”或者“如此则罪无枉纵而轻重庶得其平矣”等；中央刑部如果认为地方的审拟意见违反罪刑相当时，则会作出“若将某某依照某例处罚，‘尚觉情浮于法’，应将某某如何处罚”的行文。刑部对地方的审拟意见的行文一方面说明古代司法官在处理案件时有一些程式上的要求，另一方面也说明司法官在处理具体案件时把“刑罚中”作为司法的终极目标。

（二）传统立法模式下比附的适用有利于“刑罚中”的实现

通过上面的分析，我们得知，当面对一个案件时，司法官最关注的并不是机械、刻板地适用法律，而是裁判结果是否符合“刑罚中”，因为“刑罚中”才是司法官心中的终极司法目标和根本要求。在绝对法定刑的立法模式下，法律的规定过于刚性，如果刻板地、机械地缘法裁判，往往不一定能做到“刑罚中”。

中国传统法律的绝对法定刑的立法模式，量刑非常精确，不存在司法官自由裁量的空间，这与现代刑法的立法模式有很大区别，我们可以从下文表中不同时期关于故意杀人罪的量刑设定上进行比较分析。

通过比较表中五个时期故意杀人罪的立法，我们可以发现，相对于传统立法，我国现代立法模式在量刑上设置了非常大的自由裁量空间。而我国古代对故意杀人罪的量刑非常确定，唐、宋及明朝都是“故杀者，斩”，清朝是“故杀者，斩监候”，都是唯一的量刑，因此当出现情节或重或轻的情形时无法依照法律作相应的处理。虽然都是故意杀人，但现实中每个案件中行为人的动机、犯罪手段等并不是完全一样的，而在立法中并没有对这些不同情况作出有区别的刑罚设置。正如德国学者陶安先生指出的，绝对法定刑难以避免僵硬性的一面，针对同一罪名不考虑情节的差异而一律科以相同的刑罚，这当然难免有失公平㊱。在这种情况下很容易出现“罪有正条，刑无正条”的窘境。

中国传统立法中量刑的数字化、精确化，使得刑名的涵摄力低，因此需要比附裁断。实践中司法官往往采用比附的方法实现“刑罚中”的司法目标。因此，在比附案件的处理中，司法官比附本律加减一等进行量刑，如果是情罪悬殊，司法官比附他律，在更大的视角捕捉案件事实与制度事实的结合点，以实现情罪相符的目标。我国古代为了限制司法官比附量刑的恣意性，通过严格的审转制度和严厉的责任追究制度限制比附量刑的适用，有效约束了司法官的自由裁量权，有利于实现量刑的统一性，达到“刑罚中”的司法目标。

我国古代不同时期关于故意杀人罪的量刑规定

三、中国古代的“经权”思想对比附裁断的影响

（一）中国古代的“经权”之道

中国古代执经达权的思想对传统司法实践中的比附适用具有深刻的影响。自从汉武帝时期“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家思想逐渐成为国家的正统思想，儒家的“经权”思想对古代的法律实践具有重要的影响。在中国传统文化中既有对“经”的坚守，也十分重视“权”，经权思想是中国古代哲学中的一个重要范畴。“经”，指的是原则性。“权”，指的是灵活性。经权之道就是指要处理好原则性与灵活性之间的关系。中国传统文化既重经，更重权。“权变”思想作为儒学的重要哲学范畴，肇端于孔子，发展于孟子，被广泛运用并上升到政治地位则是在董仲舒时代。

孔子十分重视“经”的权威性和至上性，如同孔子所说“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”㊲，孔子对于“经”，即礼的权威性、至上性，是绝对恪守的。孔子不仅重视“经”，也重视“权”，作为一个哲学范畴，“权”最早是由孔子提出来的，他指出，“可与其学，未可以适道；可以适道，未可与立；可与立，未可与权”㊳。根据杨伯峻先生的解释，“可与立，未可与权”中的“立”之意为“立于礼”，即“事事依礼而行”㊴。孔子这句话的意思是说，可以一起学习的人，未必都能取得某种成就；可以取得某种成就的人，未必都能依礼而行；可以事事依礼而行的人，未必都能做到通权达变。可见，取得某种成就比学习更难，事事依礼而行比取得某种成就更难，而能够做到通权达变比事事依礼而行更难，即“权”相对于“学”“适道”“立”是更难达到的境界，把“权”视为高超的方法论。孔子不但非常推崇“权”的方法，而且将之付诸实践，比如孔子说：“麻冕，礼也；今也纯，俭，吾从众。”㊵意思是说：“礼帽用麻料来织，这是合于传统的礼的；今天大家都用丝料，这样节俭些，我同意大家的作法。”㊶孔子的权变思想被孟子继承，《孟子·离娄上》记载了孟子与淳于髡的一段著名对话：淳于髡问：“男女授受不亲，礼与？”孟子答曰：“礼也。”又问：“嫂溺，则援之以手乎？”孟子答曰：“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。”㊷可见，孟子把深刻的思辨寓于日常生活之中，对权变思想做出了很好的诠释。

孔孟思想中蕴含了经权观念的萌芽，作为一组范畴，“经”与“权”出现在《春秋公羊传》中，“权者何？权者反于经，然后有善者也。权之所设，舍死亡无所设。行权有道，自贬损以行权，不害人以行权。杀人以自生，亡人以自存，君子不为也”㊸。可见，公羊学派关于“经权”之道提出了“反经合道”与“行权有道”的命题，认为从表面上看“权变”具有背叛“经”的性质，但实际上是为了实现“经”的终极目的——“善”，因此“权”的施行是有条件的，不能违反“道”，应该为“权变”设定变动的底线。汉武帝时期，“罢黜百家、独尊儒术”，儒家思想逐渐成为国家的正统思想，占据维护王权主导意识形态的地位。汉代大儒董仲舒集公羊学派之大成，随着政治地位的不断提升，进一步把儒家思想推向了政治顶端，儒家的“经权”思想随之具有了强大的生存空间，在政治层面上得以确立。董仲舒极力推崇儒家经典中的“经权”思想，他在《春秋繁露·玉英》中说：“《春秋》有经礼，有变礼……明乎经变之事，然后知轻重之分，可与适权乎。”董仲舒开创了著名的“春秋决狱”，使得案件能够合理、公正地处断。后代的宋明理学家及清朝时期的学者进一步研究“经权”思想，并使其有所发展。

（二）比附裁断是“行权有道”

一个民族的一定的思维方式一旦形成，就会对社会的各个层面产生一定的影响。“经权”思想对于古代社会的法律实践活动具有重要的影响。中国古代有缘法裁断的思想，亦有“断罪引律令”的规定，作为执政者，为了王朝的长治久安，当然要求司法官依法断案，但是又不希望司法官僵化、机械地依法裁断，因为儒家的治国理念是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”㊹。因此，作为司法官在裁断时不得不面临一个难题，即如何恪守法律而又能不失灵活。司马迁认为，经权之道应该是官员最基本的为政之道，所谓“为人臣者不可以不知春秋，守经事而不知其宜，遭变事而不知其权”㊺。由于长期深受儒家经典的熏陶、浸润，古代司法官深谙儒家经典的执经达权的思想。

执经达权中的“执”的本义是“拿着”，引申为“遵循、坚持”。在司法实践中，所谓“经”就是严格执法；所谓“权”是当严格执法不能达至正义时，采取一种变通的方法以谋求案件裁断的合理性与公正性。刑罚适用中的“变经之权”指的是适用刑罚的时候，如果机械地按照法律的规定无法实现法律的根本精神时，在特定的情况下，不拘泥于律条的硬性规定，通过比附裁断的方法，从而达到情罪相符的目的。那么，在比附裁断中，权变的界限是什么呢？“反经合道”中的“道”指什么呢？儒家经典对此问题给出了一定答案，“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之；意论轻重之序，慎测浅深之量，以别之……”㊻各个朝代的法典律条和宗法伦理纲常是中国古代刑罚适用中或显或隐的根本，是不可轻易改变之常经，但在贯彻这一常经的过程中，却可以辅以“反经达权”“行权有道”，从而使法律的深层内涵在司法实践中得到贯彻，进一步维护和巩固国家认可的主流意识形态。不拘泥于具体的律条机械地依法审判，通过比附裁断的方法体现律条的意义根源和目的所在，这也是比附裁断能够保持长久生命力的原因之一。当然，比附裁断也会带来司法的恣意性，为了保证“行权有道”，能够达至“善”，比附的适用具有严格的条件限制，并且通过严格的审转制度和严厉的责任追究制度进行完善。传统司法中的比附裁断体现了中国古代刑罚运作背后的深层之道，彰显了刑罚裁量中道之意蕴。下面通过案例进行说明。

在“杀死伊母奸夫致父母自尽”一案中，申张保殴死其母的奸夫高应美，致他的父母先后服毒身死。刑部将申张保依子孙违反教令拟绞决具奏上闻，乾隆皇帝针对此案在上谕中指出，“将申张保问拟绞决固系按律议罪，而揆其情节，实未允协……今此案申张保因高应美与其母胡氏不避嫌疑，屡为其父申茂盛撞见，遂相反目。申张保曾经往劝数次，嗣其父郁结成疾……迨后奸夫欲往其家，明系图奸其母，此而再不心生忿恨，任听其母与人苟且，则竟无复廉耻之心，且将置其父于何地乎？是申张保之殴死高应美实处于义愤，殊堪矜悯。而申茂盛、胡氏之死由于奸情败露，忿愧轻生，并非申张保贻累。若便予以立决，未得事理之平”。根据乾隆皇帝的上谕，刑部将此案中的申张保比附“罪人不拒捕而擅杀，以斗杀论”律拟绞监候，并且刑部建议，“臣等悉心酌议，请嗣后凡母犯奸淫、其子实系激于义愤、非奸所登时将奸夫杀死、父母因奸情败露忿愧自尽者，即照罪人不拒捕而擅杀绞监候本例问拟，不得概拟立决。如此酌定专条，庶援引不致参差，而情法益昭允协矣。恭俟命下，臣部载入例册，并通行直省各督抚问刑衙门一体遵照办理”㊼。刑部具奏上闻后，得到皇帝的批准。在此案中，乾隆皇帝认为，如果机械地缘法裁断，将申张保依子孙违反教令绞立决情罪难协，一句“此而再不心生忿恨，任听其母与人苟且，则竟无复廉耻之心，且将置其父于何地乎”道出了其中的关键所在，此案涉及伦纪纲常，申张保的行为恰恰维护了古代社会备受重视的三纲中的“夫为妻纲”。当机械地、呆板地依照法律进行裁断违背国家所要维护的主流价值观和社会伦理时，此时需要“反经达权”“行权有道”，通过比附裁断的方法达到情罪相符的目的。

四、比附制度研究的现代意义

对比附的研究，有助于人们从历史的视角审视当代中国法治实践所面临的问题。如何解决法律的有限性与案件的复杂性之间的矛盾这一难题并非始自当代，如何弥合表达与实践的背离是不同时代的人们始终上下求索的难题，因为“无论怎样杰出的立法者都不可能制定出万世不变并与社会发展完全相符的法律”㊽，而秉承司法的客观性与公正性，古今之间是相通的。古人曾经面对的问题，今人仍须继续面对。而古人对于这一问题的解决之道，对于今人的法律实践仍然具有很高的借鉴价值。比附是中国传统法律中的重要制度，在解决法律的有限性与案件的复杂性之间的矛盾方面发挥了不可替代的重要作用。比附问题的研究有助于重新审视当代立法中罪刑法定与类推之间的对立关系，而且能够对当下量刑规范化问题提供启示和借鉴。

我国1997年《刑法》确立了罪刑法定原则，废除了类推制度，但是刑法学界关于类推问题的争论并没有随着1997年《刑法》取消类推的规定而停止，因为立法层面条文的有限性与司法层面遭遇的社会危害行为的无限性之间的背离令我们束手无策。类推在立法文件中消失了，但是法律盲点、法律漏洞的现实存在，使得司法实践中存在一些类推适用的现象，而且往往是在扩大解释的掩护下暗度陈仓，这会因缺乏制度的规制、程序的约束以及法律方法论的支撑而造成更大的危害。此种“隐性”的类推，在润物无声地侵蚀着形式法治，这实际上蕴含了比制度化类推更深的危险，因为法官只是借扩张解释之名逃避法律论证与说理义务。看似简单易行的处理方式，却暗含着侵犯人权的巨大风险。类推作为一种制度可以被人为地取消，但作为一种思维方式不会完全退出我们的法律生活。我们不得不反思，类推与罪刑法定之间的关系真的是水火不容吗？如何理性地定位类推？应该如何解决法律的有限性与案件的复杂性之间的矛盾？古代的比附与现代的类推不完全相同，但是二者的思维本质是相同的，二者在弥补法律的局限性上，其价值和功能也是完全相同的。我国古代对比附利弊两面性问题的处理更加符合比附的思维规律，即不是简单地废除比附，而是根据比附思维的特征进行制度上的规范和限制，充分发挥比附的积极价值和作用，避免消极的价值和作用，从而使比附成为缘法裁断的有益补充，弥补机械地缘法裁断所带来的司法的不公正。比附问题的研究能够对罪刑法定原则的重新解读以及类推适用的重新定位提供智识上的资源。

另外，近年我国刑事司法领域存在的“同案不同判”问题非常突出，最高人民法院就此问题展开了量刑规范化改革。当代刑法学者游伟先生认为，在当前刑事司法实践中，“重定性、轻量刑”这一刑事司法思维模式需要改变，实践中“同案不同判”和量刑严重偏差的问题必须解决，而量刑规范化改革是解决这一问题的关键所在。当民众判断刑事司法审判的公正性时，对于刑罚裁量轻重的关注远远高于对某些犯罪行为本身性质的认定，也就是说，民众更关注“罪刑相当”是否真正实现㊾。而中国古代社会非常重视司法实践中的罪刑相当，从孔子的“刑罚不中，则民无所措手足”㊿，到荀子的“刑称罪则治，不称罪则乱”(51)和“刑当罪则威，不当罪则侮”(52)，一直到历代君主更是认识到“罪刑相当”在维护王朝长治久安中的地位，再到深受儒家思想熏陶、浸润的古代司法官把“情罪相符”作为司法的终极目标，均说明了这一点。在传统绝对法定刑的立法模式下，有时会出现“罪有正条而刑无正条”的情况，司法官采用比附的方法寻求量刑的妥当性，以达到“情罪相符”的目标。同时，为了限制司法官在比附量刑中的恣意性，又对比附有所制约，我国古代通过严格的审转制度约束司法官的自由裁量权。另外，在司法实践中，对于一些案件比附量刑合理，而此类案件又经常发生，统治者就会把相关案件比附裁断的规则设定为条例，使之成为国家正式法律，之后处理类似案件就属于法有正条，从而实现量刑的统一性。

我国现代刑事立法采用相对法定刑的立法模式，比如，我国现行《刑法》关于故意杀人罪的规定，根据犯罪情节的不同，在量刑上设置了两个量刑幅度，即从十年以上有期徒刑到死刑作为一个量刑幅度，从三年以上十年以下有期徒刑作为另一个量刑幅度。相对于古代，现代的刑罚幅度有高度的涵摄力，能够有足够的空间使得法官在审判案件时做到“罪刑法定”，但同时法官的量刑裁断权的恣意性难以限制，容易出现同罪不同罚的严重量刑偏差的情况，难以做到类似案件类似处理。在法官的量刑裁断权的恣意性得不到限制的情况下，在实践中如何保证罪刑相当，如何保证类似案件类似处理值得我们思考。认清这些问题需要具备法律史的研究视野，通过“透视古今”，从历史的角度对先人的法治实践进行梳理，有助于理解今天人们所面临的诸多困境。总之，中国古代法律实践中对于罪刑相当的重视以及对量刑统一性司法目标的追求能够为当下我国量刑规范化的问题提供启示。

注释：

①（清）沈家本：《断罪无正条》，载沈家本：《历代刑法考》（第四册），邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985版，第1811页。

②（元）杨维桢：《沈氏〈刑统疏〉序》，载沈家本：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第169页。

③《晋书·刑法志》。

④（元）沈仲纬：《刑统赋疏》，载沈家本：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第174页。

⑤《春秋左传正义·昭公六年》，卷四十三，北京大学出版社1999年版，第1227页。

⑥⑬（清）薛允升著，黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》（第四册），台北成文出版社1970年版，第877页。

⑦（清）祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览三编·序》，北京古籍出版社2004年版，第3页。

⑧裴汝诚等：《贞观政要译注》，上海古籍出版社2006年版，第382页。

⑨（宋）傅霖：《刑统赋解》（上卷），载沈家本：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第112页。

⑩（宋）傅霖：《刑统赋解》（下卷），载沈家本：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第125页。

⑪《大清律例集要新编》卷四“名例律·律无正条”，载沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》（第二十二辑），文海出版社1987年版，第561页。

⑫（清）祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览》（第三十三卷），法律出版社2007年版，第1761—1763页。

⑭黄春燕：《论中国传统司法实践中的比附定罪》，《政法论丛》2015年第6期，第52—62页。

⑮梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第196页。

⑯《论语·学而》。

⑰[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2010年版，第388页。

⑱㊿《论语·子路》。

⑲《墨子·尚同中》。

⑳㉒(51)《荀子·正论》。

㉑《荀子·议兵》。

㉓(52)《荀子·君子》。

㉔《汉书·董仲舒传》。

㉕《后汉书·梁统列传》。

㉖《包拯集·上殿札子》。

㉗《清经世文编·卷九十一》。

㉘（清）王明德：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社1999年版，第9页。

㉙《明史·孝宗本纪》。

㉚（清）祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览》（第三十卷），法律出版社2007年版，第1629—1630页。

㉛（清）全士潮、张道源等：《驳案汇编》，何勤华、张伯元等点校，法律出版社2009年版，第356页。

㉜《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1996年版，第419页。

㉝《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第373页。

㉞《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第153页。

㉟《大清律例》，田涛、邓秦点校，法律出版社1999年版，第430页。

㊱[德]陶安：《“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束》，载《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》（下册），中国法制出版社2005年版，第463页。

㊲《论语·颜渊》。

㊳㊵《论语·子罕》。

㊴杨伯峻：《论语译注》，中华书局2006年版，第109页。

㊶杨伯峻：《论语译注》，中华书局2006年版，第100页。

㊷《孟子·离娄上》。

㊸《春秋公羊传·桓公十一年》。

㊹《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1996年版，第3页。

㊺（汉）司马迁：《史记》（第一百三十卷），中华书局1983年版，第3298页。

㊻《礼记·王制》。

㊼（清）全士潮、鲍书芸等：《驳案汇编》，何勤华、张伯元等点校，法律出版2009年版，第266—267页。

㊽马小红：《中国近代法理学的形成与发展》，《政法论丛》2010年第2期，第3—12页。

㊾游伟：《量刑标准不只是法院一家的事》，《法制日报》2010年9月30日，第003版。

责任编辑 王 勇

责任校对 王小利

D9

：A

：1007-905X（2016）08-0023-08

2016-05-21

2015年教育部青年基金项目（15YJC820018）

黄春燕，女，山东平原人，中国社会科学院法学研究所博士后流动站研究人员，山东政法学院法学院副教授。