论民间习俗的司法适用问题

崔玉霞

论民间习俗的司法适用问题

崔玉霞

随着社会的不断发展，我国的法学界日益关注的一个热点就是国家制定法之外的习惯法。但是，人们并没有对民间习俗的司法适用问题没有给予太多的关注。在司法实践中，法官对于是否能以及怎样能将风俗习惯引入司法裁判中，一直是个难题。因此，讨论风俗习惯的司法适用问题是很有意义的。本文在分析风俗习惯的含义、特征、功能、局限性的基础上，又对将风俗习惯引入司法实践的可行性以及其在司法实践中出现的若干问题进行了分析。只有将民间习俗引入到司法实践，兼顾法律效果与社会效果，才会使得司法裁判的公信力不断得到增强。

民间习俗；司法适用；司法裁判

一、民间风俗的含义、特征、分类、功能

(一)民间习俗的含义

有人类社会的地方就会有相应的规则存在，它通过划定身份、分配资源、调整行为等方式去解决人类社会存在的矛盾，从而去维护社会秩序，保障人类最基本的生活能够有条不序的进行。我们现在所说的习俗是指人们经过多年的实践所形成的生活方式和生活态度。它是独立于国家制定法之外的，产生于某种社会权威和社会组织，具有一定强制力的行为规范，即它是在历史上长期流传下来的，存在于某区域、并在一定条件下经常性的重复性的出现，一定社区内的社会主体依据当地的风俗习惯和而享有的自己可以为或者不可为或者要求他人为或不为的权利与义务的总称。

(二)民间习俗的特征

1、习俗是信仰与道德的结合体。习俗虽然不具有国家强制力，但是不能说它没有强制力，它具有自己独特的强制力。它的实施依赖于人们从良心、情感上对习俗的认同、尊重和遵守。当人们违反习俗规范时，他将受到道德的谴责和批判。

2、习俗规范具有民族性与地域性。民族习俗也产生于特定的地理环境之中，适用于生活在该区域的全体成员，是一种地方性的知识，是一种彼此都熟悉的本地化知识。一旦超出了该地域范围，则该习俗的效力将会得到减弱。

3、习俗规范具有反复适用性和稳定性。习俗规范所蕴含的生活逻辑和规范知识是人们所熟悉和共同认同的，蕴含着人们所共同认知的价值观念和生活方式。这些习俗规范是长期存在的，具有稳定性，也被乡民在生活中反复的实践与应用。

二、将民间习俗引入到司法适用中是具有合理的生存空间的

(一)从民间习俗的法律可行性上来看

1、民间习俗的司法适用具有明确的制定法依据。我国宪法和我国有关的部门法对风俗习惯的效力作出了规定。同时民间习俗的司法适用也有民法基本法律原则的支撑。我国民法明确的规定了公序良俗原则是我国民法的基本原则，民事主体在进行民事活动中应当遵守此原则。

2、制定法的不足也是民间习俗具有生存空间的重要原因。由于人的理性是有限的，此就决定了制定法存在很多的错误和漏洞。面对法律的稳定性和法律的滞后性之间的矛盾，司法过程中，除了适用法律之外，还得运用民间习俗、道德等社会规范进行弥补。所以，制定法的不足和漏洞是民间习俗得以引入到司法适用中的重要原因。

(二)从民间习俗的实践基础上来看

民间习俗的司法适用能否得到群众的认同是其具有生存空间的社会基础。社会风俗是人们在长期的生产生活和相互交往中所形成的一种相对稳定的做法，表现为一种惯例和习惯。在法律现代化的发展过程中，因为乡土农村仍然具有分散性和封闭性，制定法对农村的调整仍然有一定的难度，所以仍然存在着一个不同于正式制度所构想的乡土社会的秩序存在。在这个乡土社会中，制定法不一定是解决纠纷的有效指南，也并不能满足人们对正义的需求和评判。相反，作为民间的习俗规范，符合民众日常生活的逻辑，被民众所认可和接受，更能契合民众的需要。因此，在司法适用的过程中，充分的引用民间习俗规范，能够更好的解决纠。

(三)从民间习俗存在的理论基础上来看

在司法实践中，一些法官特别是基层法院的法官，虽然认识到习俗规范在司法适用中的重要作用，但是在司法裁判中却不敢引用。原因在于害怕因缺少相应的法律依据和理论依据而被上级法院驳回或改判。这是一个很现实的问题，如果此问题不被解决，民间习俗被引入司法适用将缺少必要的通道。事实上，民间习俗并不是被随便地被引用到司法适用中的，而是通过一定的方法实现的。比如，法律解释、利益的权衡等，这些方法的理论研究为民间习俗运用到司法实践中去提供了操作上的依据。

1、对案件自由裁量权的规范是民间习俗被引入到司法适用中的依据。法律规定，在一定的范围内法官是享有自由裁量权的，但是这并不是就意味着法官可以随心所欲的解释法律，而是应该考虑各种因素，民间习俗就是其中应当考虑的因素之一。很多案件，法律是没有明文规定的，法官必须紧密结合民间习俗才能作出正确的决定。在这一判决中，综合地考虑民间习俗，吸取其中合理的成分，兼顾法、理、情，实现三者之间的平衡，才能够被民众很好的接受和认可，也才会有很好的社会效果。

2．将合理的民间习俗规范的内容转换为法律形式是实现司法适用的重要途径。在司法实践中，很多的习俗是不能被直接运用到司法裁判中的，但是如果不运用的话又是不合理的。此时，有些法官就不知道该如何处理。这时候，我们应当试着将一些合理的习俗规范转换成法律规范的形式，此也是将民间习俗引用到司法实践中的重要途径和方法。因此在裁判时，可以将民间习俗与法律很好的结合起来，使得作出的裁判更符合民意，从而解决纠纷，实现社会秩序的稳定。

三、民间习俗在司法适用中的具体问题

(一)民间习俗作为案件事实的证明要求

《合同法》第六十一条、六十二条虽然规定了双方对于没有约定的事项可以按照交易习惯进行，但是在实践中用交易习惯对法律事实进行认定时，存在很多问题。比如，涉及到风俗习惯作为证明对象时，举证责任的承担？该风俗习惯是否存在？在什么范围内存在？在多大程度上存在？又有多少人认可？证据形式又是什么？等一系列问题。

笔者认为，在民事案件中，如果涉及到风俗习惯作为证明对象时，则必须要适用举证责任分配规则和法官的自由裁量权这两个规则，由此才能判定风俗习惯是否存在以及是否是善良的。对于举证责任的分配，笔者认为，应当以法院依职权调查为原则，以当事人举证为例外。当事人提出存在某个风俗习惯时，法院就要依职权进行调查，调查不出的，由提出者承担举证不能的风险。

(二)民间习俗与法律在适用时发生冲突时的处理

1、法官应当将法律和其实际的社会效果结合起来。在民事审判中，法官既要重视法律效果，同时也要重视实际的社会效果。两者能兼顾是最好的一种状况，可是当两者不能兼顾时，是适用法律还是风俗习惯，是法官所面临的难题。这时候，就要具体案件具体分析了。所以，当某些习惯与公共秩序和善良风俗相违背时，法官就不得在案件判决时考虑此风俗习惯。

2、最高法院适时作出相关的司法解释。除了《物权法》、《合同法》等法律规定了可以适用风俗习惯外，法律是没有明确规定可以适用风俗习惯时，法官是否可以直接适用风俗习惯作为判案依据？笔者认为，最高法院可以在法律没有明确规定可以适用习惯，但适用习惯可能更有利于作出合理的判决时，作出一些司法解释，将习惯作为法院判决的依据。从而，给予司法以明确的指导，加强司法的适用。(作者单位：中南财经政法大学法学院)

[1] 梁治平.法辩[M].北京：中国政法大学出版社，2002.20-26.

[2] 费孝通.乡土中国[M].北京：北京大学出版社，1999.201-211.

[3] 苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.109-112.

[4] 何兵.现代社会额纠纷解决[M].北京：法律出版社，2003.34-40.

[5] 王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.123-125.

崔玉霞(1991—)，女，河南省安阳市，中南财经政法大学法学院，2015级，研究方向：诉讼法。