关于以物抵债法律性质和效力的思考

徐永炜

(四川大学法学院 四川 成都 610200)

关于以物抵债法律性质和效力的思考

徐永炜

(四川大学法学院 四川 成都 610200)

以物抵债是以他种给付替代原定给付而消灭原有债务的行为，大量存在于现实经济生活和司法实务中，然而我国法律对于以物抵债现象却无明文规定。由于以物抵债存在立法空白，使得以物抵债在司法实践中缺乏法律依据，不利于司法公正及司法权威的树立。因此，在法律上明确以物抵债的法律性质和效力显得尤为重要。本文通过对以物抵债的法律性质和效力进行分析，为解决我国存在的以物抵债若干问题略尽绵薄之力。

以物抵债；代物清偿；法律性质；法律效力

一、问题的提出

2006年12月，江苏天骄公司(以下简称天骄公司)以466万元的价格受让一国有建设用地，后委托南通三建公司(以下简称南通三建)承建该别墅项目，双方于2008年12月签订施工合同。施工后不久，因天骄公司未及时支付工程款，双方发生争议。2009年10月，双方达成补充协议，协议中第4条约定：“天骄公司将项目工程地块的土地使用权作为抵押，为自己应付给南通三建的300 万元工程款提供担保，天骄公司在2010年5月15日之前不能按时给付工程款时，天骄公司以500万元的价格将项目土地使用权一次性转让给南通三建，南通三建售房时将500万元款项支付给天骄公司以后，剩余房款都归南通三建所有。”2010年5月15日，天骄公司仍未付款，南通三建便将其诉至法院，要求天骄公司将涉案土地变更至自己名下。

一审法院审理认为，双方签订的补充协议为有效合同。天骄公司未按时支付工程款属违约行为，应按照协议规定将涉案土地使用权变更至南通三建的名下。天骄公司不服判决提起上诉。二审法院依然认为该补充协议的内容并未违反法律规定，应为有效合同。故判决驳回上诉，维持原判。天骄公司向江苏省高级人民法院申请再审，被裁定驳回其再审申请。于是天骄公司向最高人民法院提起申诉，最高人民法院认为补充协议中的土地使用权转让条款系流质条款，根据我国《担保法》、《物权法》的规定属于无效条款，本案应对涉案土地使用权的价值进行评估以后折价转让给南通三建。

二、以物抵债的定义

以物抵债是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议，债务人自愿交付和债权人接受财物折价抵偿债务，从而使债务关系归于消灭。此处的“物”既包括实体物，也包括劳动、权利等具备金钱对价以实现债务履行的给付，但是此处的物一定是与原定给付相异的其他种类的给付标的；“抵”指的是抵偿，并不是消灭，即原债只是以替代给付得以清偿，并没有即时消灭，只有当双方达成的以物抵债协议得以切实履行，履行完毕之时才是原债务消灭之时，在此之前，即使以物抵债协议已然达成，原债务依然存在；“债”指的是原债务，即被替代给付所清偿之债，既包括金钱之债，也包括非金钱之债。具体来说，以物抵债应当包含以下要素：

1、原债务有效存在。以物抵债的最终目的就是为了清偿原债，如果原债无效或不是有效存在，那么以物抵债的存在也就没有任何意义。

2、他种给付与原定给付相异。以物抵债的核心是债务清偿方式的更改，即替代物须与原定给付相异，需要说明的是，相异是指物的种类相异，若为同一种类，便不存在以物抵债了。

3、当事人必须有以物抵债的合意或法律存在特殊规定。私法讲求意思自治，在以物抵债中，原债的清偿方式发生了大幅度的改变，除非当事人对此有合意，否则以物抵债不会发生。但是，在特殊情况下，法律的特殊规定也可以拟制当事人之间的合意。

三、以物抵债的法律性质和效力分析

针对前文中江苏天骄公司与南通三建公司一案中的以物抵债问题，江苏省高级人民法院民一庭讨论后认为: ①当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债合同，具有流质性质，应认定无效；②当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立，一方反悔的，不予支持；③当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行的，不予支持，债务已届清偿期，双方达成的以物抵债协议性质上属于代物清偿，系实践性合同，而非诺成性合同。针对此观点，笔者持赞同态度，即肯定以物抵债的要物性，认定其为实践性合同，而非诺成性合同，具体分析如下：

1、债务未届清偿期之前当事人便达成以物抵债协议，此种行为的本质实为担保债权的实现，双方虽并未约定成立担保法律关系，但是根据双方的约定，债务人届期不履行债务时，抵偿物将直接归债权人所有，这在本质上属于流抵契约，应认定为无效。

江苏天骄公司与南通三建公司一案便符合此种情况，其补充协议在债务未届清偿期之前达成，协议约定“天骄公司将项目工程地块的土地使用权作为抵押，为自己应付给南通三建的300 万元工程款提供担保，在天骄公司不能按时给付南通三建工程款时，项目工程地块的土地使用权归南通三建。”笔者认为此约定完全与流抵契约相符，应为无效，南通三建无权依此约定要求天骄公司将涉案土地转让至其名下。

2、当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立，一方反悔的，不予支持。这一点符合以物抵债的要物性，司法实践中亦不存在争议。

3、当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行的，不予支持。这一点在司法实践中争议最大，一种观点认为虽然没有办理物权转移手续，但该约定为双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定以物抵债协议已经成立并合法有效。另一种观点认为当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，该约定为代物清偿，因代物清偿为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚未成立，因此以物抵债协议归于无效。笔者赞同第二种观点，理由如下：

第一、从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权时才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果，所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转让的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。

第二、坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公平。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按照以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益失衡。

第三、将以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同的角度考察其效力，一定程度上会导致以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了其他债权人的利益。

[1]崔建远.以物抵债的理论与实践[J],河北法学,2012,(3).

[2]夏正芳,潘军锋.以物抵债的性质及法律规制兼论虚假诉讼的防范[J],人民司法(应用),2013,(21).

徐永炜(1993-)，女，汉族，陕西省安康人，法律(法学)硕士在读，四川大学法学院。