试论建筑区划内窗前绿地的权利归属

李潇菲

（山东大学法学院，山东济南250100）

试论建筑区划内窗前绿地的权利归属

李潇菲

（山东大学法学院，山东济南250100）

随着现代业主关注焦点的转移，窗前绿地的归属成为广为关注的焦点，由此而引发的纠纷数量也呈现出显著增长的趋势。窗前绿地上涉及土地所有权、建设用地使用权、植被所有权这三种权利。其中建设用地使用权的归属尤为关键。开发商为实现自身利益最大化与首层房屋购买者设定的“绿地附赠条款”应认定为无效。窗前绿地的建设用地使用权应归小区内全体业主共有，只有业主共同决定才能够对窗前绿地的专有使用权进行配置。

窗前绿地；建设用地使用权；共有；专有使用权

随着人们物质生活水平的日益提高，越来越多的现代业主对居住问题所关注的焦点已从房屋本身的质量转移到了房屋所处小区的整体环境，物业服务水平等小区“软实力”上。随着业主关注焦点的转移，一些过去我们司空见惯的现象也开始遭到业主的质疑。当一个多层住宅的业主想要坐在自己所居住的单元楼前面的绿地上晒太阳，却猛然发现该块绿地已被本单元一层住宅的业主用篱笆围了起来，在上面种上了萝卜，白菜等农作物时，纠纷便产生了。一层住宅的业主是否有权圈起自家窗前的绿地单独使用呢？一层住宅的业主若以与开发商签订的买卖合同中的“绿地附赠条款”为据主张对窗前绿地的专有权又能否得到支持呢？笔者不揣浅薄，拟就以上问题及与此相关的问题进行分析，以请教方家。

一、窗前绿地上的权利类型

利包括了三种：第一是土地所有权；第二是建设用地使用权；第三是植被所有权。［1］窗前绿地因其所处位置特殊，在实践中引发的纠纷较多而成为本文所研究的对象，但作为小区绿地一部分，窗前绿地上的权利类型也同样包括了以上三类。

根据《物权法》第47条的规定：“城市的土地，属于国家所有。”由此可知窗前绿地所附着的土地的所有权应归国家，与私人无关。私人只可能成为建设用地使用权和植被所有权的权利主体。而植被所有权与绿地的建设用地使用权紧密相连，如果不享有对绿地的建设用地使用权自然就无法根据自己的意志自由地在其上种植作物，植被所有权也更是无从谈起。因此下文将对绿地的建设用地使用权和植被所有权进行一体研究，又鉴于二者之中，植被所有权相对于绿地的建设用地使用权的从属地位，为叙述的简便，在接下来的分析中笔者将只使用绿地的建设用地使用权这一概念。

正如有学者指出的那样，小区绿地所涉及的权

二、窗前绿地的建设用地使用权的归属

（一）原则与例外

我国《物权法》第73条明确规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”根据此规定可知，小区内绿地的建设用地使用权原则上应归小区业主共有，例外情况下归国家或个人所有。因而作为小区内绿地一部分的窗前绿地，其建设用地使用权原则上亦应归小区业主共有。而窗前绿地在位置上处于小区内各建筑物一层业主窗前的特殊性又决定了它不可能成为城镇公共绿地的组成部分，因此窗前绿地的建设用地使用权归属的唯一例外就是“明示”该权利“属于个人”的情形。

（二）对“明示属于个人”的解读

《物权法》第73条虽然规定了绿地的建设用地使用权得以明示方式归于个人的例外情形，但是对何人有权作此明示，应以何种方式作此明示却并未作出规定，而这恰恰成为在实践中引发各式纠纷的导火索。这一立法上的疏漏值得我们探讨。

实践中最常见的将窗前绿地的建设用地使用权“明示”归属于个人的操作方式是开发商在与小区的一层住宅购买者签订房屋买卖合同时在合同中明确约定将该单元楼前面的绿地赠予购买者。那么这样一种白纸黑字的明示约定是否有效呢？对此反对者提出了以下两个理由：

第一，在售房宣传中，开发商往往大肆宣传小区有多少绿地等，使得绿地成为每一个业主共同期待享有的公共资源。［2］开发商在宣传本小区的绿地总面积时往往是把小区内所有的绿地面积都算了进来，这样一个看上去极为吸引购房者眼球的绿地面积数字其实是板式楼房窗前绿地、别墅前绿地以及其他分布在公共区域的绿地面积加和的结果。开发商与小区首层房屋购买者的约定实际上是开发商拿了大家共有的绿地，自己赚到了钱。开发商一方面以小区的高绿地率和高绿化覆盖率为噱头吸引现代购房者，另一方面又私下以签订买卖合同的方式将窗前绿地赠予小区首层房屋的购买者，使原本销售困难的首层房屋的销售量屡创新高。在这个过程中开发商其实是在同一块窗前绿地上设立了两次建设用地使用权，一次是将该权利承诺归全体业主共有，另一次则是以合同方式约定归首层业主专有，而这两者之间显然是不相容的，这就给以后纠纷的出现埋下了隐患。因此，认定开发商此种赠予无效既可以遏制开发商以不正当手段谋取自身利益的行为，对避免购房者入住后纠纷的发生也有很大作用。

第二，窗前绿地不满足专有部分所应具备的条件，因而只能作为共有部分由全体业主享有其上的建设用地使用权。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条的规定，成为专有部分须同时具备以下三个条件：第一，具有构造上的独立性，能够明确区分；第二，具有利用上的独立性，可以排他使用；第三，能够登记成为特定业主所有权的客体。而窗前绿地，在构造上，没有明确边界且多与道路等共有部分相连；在利用上，人人得而用之，并非专属于某一个个体［3］；在登记问题上，因其没有边界，其面积无法被准确测量，因而难以被登记成为特定权利人享有建设用地使用权的权利客体［4］。

对于以上三点专有部分的考察要素有人指出别墅前的绿地不就同时满足吗？笔者同意这种观点，但同时想要强调别墅与一般的多层和高层住宅是不同的。对于别墅的购买者而言，若其购买的别墅前的绿地满足“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中”，则“应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。别墅前绿地的建设用地使用权在符合一定条件时可被认定为归别墅购买者专有这是有司法解释的明确规定作为支撑的。且别墅前的绿地往往在房屋建成后就被建设单位按照规划面积用栅栏或篱笆等围了起来，该部分绿地面积在别墅购买者取得的权利证书中也有记载，对这种类型的绿地发生纠纷的可能性极小，只要注意警惕别墅业主在入住后私自扩大绿地面积的行为即可。

综合以上分析，不难看出，《物权法》第73条所规定的绿地“明示属于个人”，仅指别墅的窗前绿地在满足一定条件时由别墅购买者取得建设用地使用权的情形，而对于板式楼的窗前绿地而言，开发商无权约定其建设用地使用权的归属，首层业主亦不能依其在购买房屋时与开发商签订的房屋买卖合同取得窗前绿地的建设用地使用权，该绿地上的建设用地使用权只能归全体业主共有。

三、窗前绿地建设用地使用权规则的完善

通过笔者的前述分析不难看出，别墅前绿地的建设用地使用权在满足一定条件时应归别墅购买者所有，而位于公共区域的绿地的建设用地使用权应归全体业主所有也是当然之理，目前在现实生活中最容易引发争议的就是板式楼房窗前绿地建设用地使用权的归属问题了。这是有关绿地之上建设用地使用权规定的缺失与不完善所导致的结果。为了减少现实生活中的此类纠纷，笔者认为应重点对板式楼房窗前绿地建设用地使用权的规则进行完善，引入专有使用权这一概念。

（一）引入专有使用权的必要性

由上文分析可知，板式楼房窗前绿地的建设用地使用权应归小区内全体业主共有，开发商无权在销售房屋时将该部分绿地的建设用地使用权赠予首层房屋购买者，首层房屋购买者亦无法根据其与开发商的这种约定取得窗前绿地的建设用地使用权。也就是说，对于板式楼房窗前绿地的归属应适用《物权法》第73条的原则规定而非例外规定。

但由此而生的一个问题是，在这种共有状态下要如何实现窗前绿地效益的最大化呢？肯定板式楼房窗前绿地建设用地使用权的共有性质是为保障小区内全体业主的权益，但共有状态下窗前绿地能否物尽其用就被打上了问号，即使有物业公司对小区的窗前绿地进行维护，但这种维护毕竟是需要全体业主支付费用的，如果引入专有使用权这一概念，将窗前绿地的专有使用权配置给有意愿对其进行独立使用的首层业主并从中收取一部分费用，这同样也可以实现维护窗前绿地的目标，同时还减少了小区内各个业主维护共有部分的经济支出，并且首层业主的独立使用意愿也得到了满足，达到了多方获益的效果。

（二）专用使用权的概念和性质

“于实务中，往往出现将共用部分之一部设定专属性使用权，从而由某区分所有权人或第三人进行排他性支配或使用，其他区分所有权人无权对该部分进行使用的情形。”［5］在这种情形下区分所有权人或第三人获得的权利便称之为专用使用权。

对共有部分设定专用使用权的情形在我国实践中已经大量存在，但我国《物权法》对此却未作规定。因此在对板式楼房窗前绿地这一实践中极易引发纠纷的共有部分的使用上引入专用使用权这一概念时就更需要我们准确地对这一权利的性质予以把握。

对专用使用权的性质，理论上有租赁权说、地役权说、反射利益说、共有物利用说、折中说，共五种学说。［6］在租赁权说和反射利益说之下绝对排除了享有专有使用权之外的业主对窗前绿地使用的可能性，而事实上专有使用权并无如此强大的力量。［7］地役权说则太过牵强，地役权是为一定土地之便利而存在的权利，专有使用权的存在与其说是为一定土地之便利倒不如说是为了某一特定人之便利。折中说对专有使用权的性质解释太过模糊，无助于我们认清这一权利的实质。笔者赞同共有物利用说。即认为专有使用权是共有人之间依约定有部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利，此种约定属于共有物分管契约。这种认识对我们解决实践中的纠纷是很有帮助的。

（三）专有使用权的设定

根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第7条的规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”

从这一规定我们不难得出两点结论：第一，在板式楼房窗前绿地上设定专有使用权的决定应由业主共同做出；第二，除非业主共同决定，否则专有使用权人在使用共有部分时不得改变其用途。由此可知，对于本文开头所提到的例子，即使首层业主经由业主共同决定获得了窗前绿地的专有使用权，他仍然无权在自家的窗前绿地上种萝卜、白菜等农作物，因为这很显然是一种改变共有部分用土的行为，属于专有使用权人无权自行决定做出的行为。

［1］王利明.物权法名家论坛［M］.北京:中国人民大学出版社,2008:177.

［2］王利明.论业主的建筑物区分所有权的概念［J］.当代法学,2006（5）.

［3］尹章华,王惠光,等.公寓大厦管理条例解读［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:19.

［4］梅夏英,高圣平.物权法教程［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:376.

［5］韩松,姜战军,张翔.物权法所有权编［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:211.

［6］高圣平.建筑区划内绿地的权利归属研究［J］.政治与法律,2009（2）:16.

［7］陈华彬.建筑物区分所有权研究［M］.北京:法律出版社, 2007:115.

（责任编辑：张惠fszhang99@163.com）

Right of Ownership of the Construction Division of the Greenery Area before Window

LI Xiao-fei
（LawSchool,ShandongUniversity,Jinan 250100,China）

With the transfer of modern owners focus,window green has received more and more attention and focus,which results a tendency of significant increases in disputes.Windows on the green space relates to these three rights of ownership:land ownership,land use,and vegetation.Construction land use right of belonging is critical.Developers for its own best interest set“green bonus provisions”with first floor homebuyers should be regarded as invalid.Construction land use right of green land before window should be vested to a total of all owners in the community.Only the owners have right to decide to configure the exclusive window green space,and to achieve effective utilization of window green and minimize disputes the number associated with the window green.

window green;the right to construction land-use;ownership;exclusive right of use

D922.38

A

1008-018X（2016）04-0069-04

2016-05-06

李潇菲（1991-），女，山东青岛人，山东大学法学院硕士研究生。