论慈善组织的定位

李政辉

（浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

论慈善组织的定位

李政辉

（浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

《慈善法》创设出慈善组织。作为新的法律主体，慈善组织在纵向上需要与民法典中的法人制度对接，促成法人制度采用以营利性作为分类标准。在治理结构上，《慈善法》的规定存在不足，游离在两种分类之间。在横向上，慈善组织将既存的社会组织区分为两种，采用了准则主义的设立原则。慈善组织的功能发挥取决于在纵横交织的法律体系中获得准确的定位与制度支撑。

慈善组织；法人；社会组织；民法典

《中华人民共和国慈善法》（下文简称《慈善法》）用专章形式规定“慈善组织”，一方面，显示了慈善组织在慈善事业中的枢纽地位；另一方面，也将“慈善组织”作为特定的法律名词带入了法律体系。但是，虽然《慈善法》从起草、制定到通过的过程一直采用公开立法的形式，但讨论多属于公共领域，公益界的人士参与较多，法律界人士对慈善法发表意见的并不多见。《慈善法》某种程度上被当成了部门立法，公益界对支出比例等技术性的讨论更加深了该种印象。其实，慈善组织作为市民社会的重要组织形式，它不但整合了已有的社会团体、基金会等组织形式，更直接应对正在起草中的民法典，它的出现在法律体系中具有重要的意义。

本文不囿于《慈善法》分析慈善组织，而从法律体系的纵横视角考察慈善组织：在纵向上，慈善组织与民法的法人制度相呼应；在横向上，慈善组织面临整合基金会、社会团体、社会服务机构的任务。故而，本文意为慈善组织制度的细化提供方向，同时为我国民法制度的完善提供立法建议。

一、纵向考察：慈善组织与民法法人制度

与慈善法立法相伴随的还有一部重要的法律——《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）。在法律层级上，《民法典》属于国家基本部门法，规定市民社会的基本规则，高于作为市民社会之部分内容的《慈善法》；从内容上分析，两部法律不乏交叉之处，如财产、募捐，特别是主体。颇为意外的是，两部法律的制定都引起了广泛的讨论，但却缺少一种彼此之间的关照，在慈善法制定讨论时民法学者较少关注，民法制定中公益界人士更是不予关注。

（一）慈善组织的法人性质

法人是对实存组织形态的法律抽象，与自然人对应，为法律体系中最为重要的主体类型。法人不但为民法的基本构成单元，而且对行政法具有统摄力，并且在刑法中也可作为犯罪主体。在法人的本质理论上，存在实在说、拟制说与否认说，我国民法一开始即采用法人实在说，延续至今为通说。《民法通则》第37条规定了法人的四项构成条件，即依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。学者认为，第四项条件“能够独立承担民事责任”应为法人的后果，并非设立时的要件。因此，在2015年4月中国法学会公布的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》中，法人的设立条件被修订为：依照法定程序设立；有自己的名称、组织机构和场所；有独立的财产或者经费；法律规定的其他条件。从法人设立条件的变迁中可以得出两个初步结论：第一，法人的设立需要有法律依据，如商法中强调商主体法定，这一原则也应贯彻至非营利领域；第二，我国对法人的条件要求侧重于物质条件的规定。

正因为法人的设立都需要有实体法的规定，故而《慈善法》应该解决慈善领域的法人资格。该法第9条规定了慈善组织的条件，共有七项，除了《民法通则》所举的物质性条件外，如名称、住所、财产，还规定了意志性条件。意志性条件分为两种：一为宗旨与目的；二为意志的形成，如组织机构与负责人、章程都是为了保证内部管理的顺畅从而可形成组织意志。从这个角度分析，慈善组织的条件较之民法中的法人条件有了较大的改进，更为突出非物质性的成分，颇值称赞。

但《慈善法》第二章并未出现“法人”一词，这使得慈善组织与法人的关系没有明确的界定。从法解释的角度判断，慈善组织为法人或其他组织。因为在该法的其他部分，“自然人、法人和其他组织”联用，作为开展慈善活动、进行慈善捐赠的主体。而依照《慈善法》第8条的界定，慈善组织即为开展慈善活动的组织，因此，慈善组织成为包含法人与其他组织的上位概念。这一用法保留了我国法律制度长期存在的“其他组织”，并且使得慈善组织与法人的关系复杂化。实际上，在民法典制定的讨论中，普遍的意见是降低法人的设立条件，扩大法人的外延，“其他组织”是否继续存在有疑义。

《慈善法》中慈善组织的设立条件高于《民法通则》所定的法人条件，却“忽视”自身的法人属性，这不但遗憾，并且为民法典的制定造成了一定的障碍。

（二）慈善组织的法人类型

慈善组织虽然没有明确自身的法人属性，但慈善组织的主体部分应为法人当无疑问。事实上，慈善组织对于法人制度更大的冲击在于法人的分类。

传统大陆法系国家依照成立基础不同将法人区分为社团法人与财团法人，《德国民法典》即为范例。“就私法人而言，社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。”［1］我国学术界一般也持该种观点，这直接体现在民法典草案的设计之中，《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》明确将法人分为社团法人与财团法人。人大法工委在设计民法典中也认为法人的分类是“法人这一章最重要的争论”，而替代我国传统机关事业单位与企业、社团法人分类的就是财团法人与社团法人。［2］财团法人与社团法人的分类虽然依据的是成立基础，但该种分类的采纳将深刻塑造整个法人制度。“成立基础的不同，决定了社团、财团在设立程序、治理结构、运行机制以及责任承担等诸多方面的差异。”［3］而依据社团、财团形成的不同的法人制度又反向固化了这种分类，成为互为因果的关系。因此，社团法人与财团法人的分类在民法典体系中十分坚固。

《慈善法》第8条第2款将慈善组织的组织形式列举为“基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。依照社团法人与财团法人的分类，基金会属于典型的财团法人，甚至财团法人在德国就等同于基金会。而社会团体又属于典型的社团法人，属于以人的结合为基础的法人类型。如此，慈善组织就同时包含了传统法人分类中的社团法人与财团法人，这必将使得慈善法人无法归入以社团法人、财团法人作为类型化的民法典中。换言之，慈善组织作为独立主体类型挑战了社团与财团两分的法人分类。

慈善组织迫使民法典的法人分类有调整的必要。实际上，慈善组织明确的非营利性昭示了对法人另一种分类的可能。作为与社团、财团两分法相对的分类方法，可采用营利性标准将法人区分为营利法人、非营利法人。营利性标准可以对法人作出边界清晰的划分，从而使得法人皆有类型，避免了一人公司挑战社团法人等传统分类的不足。并且，营利性的分类与税法等管理性法规直接相连，有助于建立现代的民法、经济法体系。在我国民法典的制定中，有学者主张采用营利性标准对法人作出分类，如梁慧星教授组织起草的民法典草案建议稿［4］，即采用营利性标准对法人作出分类，并且学界持该种观点的人似乎有增多的趋势 。a崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角》，《法律科学》2011年第4期；吴珊：《民法典法人分类模式之选择》，《研究生法学》2015年第3期。

（三）法人治理结构

法人之为人的根本依据在于其可以形成自身的意志，从而可以加入相应的法律关系，成为法律主体。江平关注实体意义上的团体，将其归结为“每个成员的意志形成共同意志，而共同意志又有机地形成团体意志”［5］。围绕法人意志的形成、执行与监管，形成了经典的法人治理结构，以大型股份公司最为典型。而治理结构其实一直以来都支撑着社团法人与财团法人分类的合理性，因为社团法人有社员大会、理事会等内部结构，功能区隔明显，而财团法人则无社员大会，受制于捐赠者的意图。一般著作在论述财团法人与社团法人时都是以其内部治理为展开。

上文已述，慈善组织涵盖了社团与财团，故而《慈善法》在规定组织内部治理时必须面对如何统摄社团与财团的难题。在这个方面，《慈善法》难言成功。治理结构需要有具体的构成部分，也即具体的机关与成员，而《慈善法》连用语的统一、规范都没有实现。一方面，《慈善法》第12条第1款规定：“建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限。”这可视为其认可从公司发源的权力分置模式，有意引进社团法人的治理结构。该法第18条在规定慈善组织清算时，即明确“慈善组织的决策机构”的权责。但另一方面，《慈善法》第14条规定：慈善组织的内部成员为“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”，这些人员与前述的决策、执行、监督难以对应，而更为切近于财团法人的成员构成。更能显示《慈善法》在治理结构上不足的是第16条、第54条，规定了“慈善组织的负责人”，而“负责人”并非法律用语，在《慈善法》中也缺乏明晰的含义，但法律却规定了其任职限制情形。

由此，面对统一了社团、财团的慈善组织，治理结构模式在两者之间徘徊，并没有找到有效的统一与整合方式。

（四）小结

在“民法—慈善法”的纵向法律序列中，慈善组织与民法法人制度的关联不清晰。作为一个全新的法律概念，慈善组织的创新性体现在实际上采纳了民法中的营利法人、非营利法人的两分法，而超越了社团、财团法人两分法。以营利性作为分类标准可以获得逻辑上更为周延的结果，值得提倡。但从《慈善法》的规定来看，构建出合理的治理结构的任务并没有完成。

二、横向考察：慈善组织与社会组织

相对于隐而不彰的慈善组织与民法法人制度的关系，慈善组织作为一种新的组织类型，必定面临如何整合我国已有社会组织的问题。《慈善法》第10条构建了对已有社会组织进行认定的过渡机制，但显然，问题并非认定就可以完全解决的。

（一）社会组织的整体改革

我国对于组织形态的管理一直采用两分法体系，工商企业于工商行政管理部门登记，其他类型的组织于民政部门登记。由此，民政部门将种类繁多的组织类型统称为社会组织，并设立民间组织管理局实行从设立到终止的一条龙式监管。作为包含甚广的社会组织，法定的组织类型为基金会、社会团体、民办非企业单位，因为规范该三种组织类型的行政法规、规章也已经建立。可以说，我国对社会组织初步建立了制度体系。

慈善组织的法定化直接冲击了社会组织体系，由此产生的问题是已有社会组织的分化。依照《慈善法》第8条第2款，符合慈善组织条件的基金会、社会团体、社会服务机构将归属于慈善组织；而不符合慈善组织条件的社会组织则未有相应的制度出路。《慈善法》第9条设定“慈善组织条件”，其实质性内容为前两项：以开展慈善活动为宗旨、不以营利为目的。就已列举的可归属于慈善组织的各组织形态而言，基金会与社会团体都是非营利组织，符合条件第二项。基金会以从事公益事业为目的，按照《慈善法》第2条对慈善活动的解释，大慈善即为公益活动，基金会符合慈善组织的条件要求。但社会团体是为“实现会员共同意愿”，与公益有一定的差距。在现实中，社会团体表现为协会、学会、校友会、促进会等，具有一定的内部性，其公益属性并不突出，甚至有所缺失。这自然为社会团体认定为慈善组织增加了难度，并在一定程度上挑战了慈善组织的公益要求。另外，社会服务机构并未见于以前的法律法规之中，甚至在国务院《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》（国发［2014］61号）的文件中作为与慈善组织并列的主体出现，在民间组织管理局的登记系列中也未列社会服务机构。既有社会组织不得归入慈善组织的类型如何管理，存在疑问，如民办非企业单位。这一类型的组织还应包括前文所述的社会团体未被认定为慈善组织的部分。

虽然《慈善法》第20条规定慈善组织的组织形式与登记管理交由后续的行政法规解决，但不属于慈善组织的大量社会组织就成了法律体系必须面对的问题。这一问题涉及到组织性质的认定，即归属于营利法人或非营利法人，以及由此决定的税收政策、登记管理等系列的管理制度。

可见，立法创设了慈善组织类型，事实上将社会组织分为了慈善组织与非慈善组织。《慈善法》建立了慈善组织及相关规则，而非慈善组织如何处理并未引起重视。但这其实是一个硬币的两面：如果《慈善法》施行后将社会组织皆认定为慈善组织，则慈善组织将丧失自身的特质；如果严守慈善组织的边界，非慈善组织的管理机构与制度规范需要明确。进而言之，伴随慈善组织所出现的非慈善组织类型亦需纳入民法典的主体制度。以营利性作为分类标准的法人制度可解决该问题，盖因为非营利法人可容纳非慈善组织。非营利作为上位概念包含了公益，而公益又包含了狭义的慈善。故而，慈善组织对我国既有社会组织所带来的类型化冲击，亦因借助民法典的制定而获得宏观的解决。

（二）慈善组织的设立原则

《慈善法》设定了社会组织转化为慈善组织的程序——认定，这与慈善组织的设立实为同一问题，它需要确立慈善组织的设立原则。

组织的设立原则解决的是当事人意思自治与国家权力的边界。一般认为，公司的设立经历了特许主义、核准主义、准则主义的发展历程。今天公司的设立多采用准则主义，它反映了国家权力逐步退出对公司成立的控制。核准主义与准则主义成为讨论组织设立原则的基本类型。对于慈善组织来说，各国虽存在核准主义与准则主义的争论或选择，但从各国法律制度演变的情况来看，与公司法一致，慈善组织的设立原则从核准主义转变为准则主义渐成趋势。2002年修订前的《德国民法典》第80条采用核准主义：“对成立有权利能力的财团来说，捐助行为和财团所在地应在的州有管辖权的机关的承认是必要的。”2002年修订转变了财团法人的设立原则，“主要的修正在于将德国《民法典》第80条规定有关财团设立，从国家‘许可’改为‘认可’”。［6］日本财团法人设立原则也经历了类似转变。2006年，日本制定了《一般法人法》，“废除了现行民法所维持的公益法人设立的许可主义和主管机关制，对于非营利法人的设立采取准则主义。”［7］德、日改革的主要背景都是传统行政管制财团法人设立的做法窒碍了组织的成立，有悖于促进公益的目标，从而采用准则主义放松监管。但是必须注意到，对财团法人采用核准主义的国家和地区仍为数不少。《澳门民法典》第141条第2款特别规定：“财团经认可而取得法律人格；认可系个别给予，且属法律指定之行政当局之权限。”韩国法律虽经改动，但对非营利法人依然坚持核准主义。我国台湾地区“民法”一直以来对财团法人也适用核准主义，该法第59条规定：“财团于登记前，应得主管机关之许可。”在台湾地区的“财团法人法草案”中，该核准主义的做法被延续。

对于慈善组织的设立而言，核准主义具有一定的正当性，这源自非营利事业的特质。慈善组织享有税收优惠，作为税收优惠事实上的“对价”，其章程内容、募集资金、运行信息的公开、终止之后的财产处理都依照非营利的要求进行，具有公共属性，需要接受审查与监督。这与采用准则主义的代表——有限公司具有较大的差异，作为自利的主体，有限公司可以封闭运行。

我国社会组织长期以来采用核准制，并且除了登记机关外，还需有业务主管机关，名之曰“双重管理”，这对公益事业的发展构成阻碍，受到理论界与实务界的一致批评。《慈善法》一步到位，不但取消了“双重管理”，而且对慈善组织的设立改采准则主义。这同时体现在新慈善组织设立与已有社会组织认定两方面，《慈善法》第10条以“慈善组织条件”作为标准，一体构建了标准。对于《慈善法》的做法，在肯定的同时，也应注意到该改革的步伐较大，配套制度的完善必不可少。

（三）小结

在“慈善组织—社会组织”的横向结构中，慈善组织作为法律所创设的新组织类型，将我国已有社会组织区分为慈善组织与非慈善组织，已有组织如何归类以及非慈善组织的规范都成为迫切需要解决的问题。与此相关的是，《慈善法》对慈善组织成立采准则主义，在价值层面肯定的同时，必须推进操作层面的力度。

三、未来制度的展望

由上文纵、横两个向度的讨论可知，慈善组织作为《慈善法》的创设物成为法律主体之一种，对固有的法律制度构成了挑战，但同时也给法律制度的完善带来契机。慈善组织作为主体存在于一个由经线（各部门法，民法、刑法等）、纬线（各类社团组织）构成的法律体系之中。慈善组织的定位揭示了组织功能的真正发挥取决于系统性的权义配置。针对上文所揭示出来的问题，慈善组织及相关制度的完善应包含以下几个方面：

（一）民法典的法人分类

无论是慈善组织在法律体系内真正获得安定，还是社会组织中的非慈善组织获得法律的规定性，民法典法人制度的完善都具有不可或缺的意义。同时，慈善组织作为一种法定类型也对法人制度的类型设计产生了重大影响。当此民法典设计之际，法人类型的选择成为重大问题，在财团法人、社团法人与营利法人、非营利法人的分类选择中，民法典应该选取后者，采用营利法人与非营利法人的分类。

社团法人与财团法人的分类虽然沿袭已久，却逐渐失去对现实的概括力。首先，在分类标准上，以成员或财产作为成立的基础，不足以区分社团、财团。任何的组织体都是人和物的有机结合，突出成员或财产只具有相对的意义。其次，社团一般又分为营利法人、非营利法人，而财团又为非营利法人，如此分层并不合理，徒增制度负担。再次，对于我国而言，大量实践中的组织类型无法归入社团、财团，典型者如事业单位，这其实反应了这种分类方式对实践的乏力。反之，以营利性作为分类标准所形成的类型边界清晰，各组织都可获得法律的定性。更为重要的是，营利法人与非营利法人还与更为广大的制度相连，特别重要的是税收征管，而这是现代社会的核心环节。本次《慈善法》制定过程中的争论就体现了税收的重要性。简而言之，营利法人、非营利法人不单具有逻辑美感，更具有法律体系上的功能意义。

民法典采用非营利法人的分类，慈善组织可以获得安定。并且，社会组织中非慈善组织部分也可以在营利法人、非营利法人的两分法中获得定位：或者归属于营利法人开展经营，或者在非营利法人部分，类似于传统上的中间法人形态。登记法、税法、信息公示都可依据不同的对象设定标准，从而法律体系得以有机形成。

（二）治理结构的规范

治理结构的不同支撑了社团法人与财团法人的分类。本次《慈善法》在这一问题上表现欠佳，并未整合出有序的治理结构。民法典如采用营利法人、非营利法人的分类，需直面并解决该问题。

对此，一种解决思路是，梁慧星在其立法建议中采用的区分营利法人与非营利法人分别规定其治理结构。这是一种列举式的规定模式，区分不同的法人类型，依照意思机关、执行机关与监督机关的模式规定各自的组成与功能。

另一种解决思路是，淡化民法直接规定治理结构的职责，将其交由软法与组织章程解决。登记机关、各类组织的行业组织可以制定示范章程等软法性规范，指导同类组织的治理完善。同时，重视组织章程的作用，明确其于组织内部的基本规则属性，强化法律责任，从而充分发挥组织的自主性，实现功能的优化。

另外，美国非营利组织的治理给我们展示了统一治理结构的另外一种可能，就是全面的公司化，这突出体现在美国法对非营利组织管理人员责任标准采公司标准。标准的统一，加之美国公司本就是董事会中心主义，则非营利组织可能缺少社员大会就不是根本性的问题。当然，这一模式在我国能否实现有待于我国公司制度的变革。

（三）社会组织的有序分化

《慈善法》实施的当务之急就是已有社会组织的认定转化。一方面，已有的基金会、社会团体、民办非企业单位需通过认定，确定是否属于慈善组织。这其中标准的宽严尺度将深刻影响慈善组织的实质规定性。故而《慈善法》第20条所规定的具体办法应尽快制定，并采用相对严格的解释尺度与执行标准，从而在一开始限缩慈善组织的规模，确保法律的执行有良好的起点。另一方面，作为慈善组织的新成员，社会服务机构缺乏具体的规定，应该有相应的法规规章作出规定。更重要的是，排除于慈善组织之外的社会组织如何处置，已有的三部关于社会组织的行政法规是否依然有效或进行更改就是一项巨大的工程。

在更大的范围上，我国事业单位正在进行深刻的变革，这都可以期待通过慈善组织带来的立法变革，即通过民法法人制度得到系统性的解决。

［1］ 马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题之探讨（上）［J］.法学评论，2004，（4）：3-12.

［2］ 梁慧星.民法总则立法和理论的若干问题［EB/OL］.（2015-11-3）［2016-3-31］.http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.

aspx？id=4550.

［3］ 邵薇薇.论法人的分类模式——兼评民法典草案的有关规定［C］//厦门大学法律评论.厦门：厦门大学出版社，2004：235-250.

［4］ 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：总则编［M］.北京：法律出版社，2013.

［5］ 江平.法人制度论［M］.北京：中国政法大学出版社，1994：7.

［6］ 陈惠馨.德国财团法人制度的发展——以德国《民法典》及柏林邦财团法为中心［C］//中国非营利评论.北京：社会科学文献出版社，2011：71-93.

［7］ 周江洪.日本非营利法人制度改革及其对我国的启示［J］.浙江学刊，2008，（6）：142-147.

（责任编辑杜生权）

On the Location of Charitable Organization

LI Zheng-hui
（Law School of Zhejiang University of Finance&Economics，Hangzhou，310018，China）

The Charitable Law brings the charitable organization into the law system.As a new kind of legal subject，the charitable organization needs to joint with the legal person of civil code，using profitability as classification criteria of legal person.The Charitable Law has its shortcomings in the governance structure，wavering between two classifications.The charitable organization actually divides the existed social organizations into two kinds，adopting doctrine of standardization as setting principle.The function of charitable organization depends on the vertical and horizontal location in the legal system.

the charitable organization；legal person；the social organization；the civil code

D922.182.3；D632

A

2095-2082（2016）03-0042-07

2016-05-19

司法部国家法治与法学理论研究项目（15SFB5027）

李政辉（1974—），男，江西资溪人，浙江财经大学法学院教授，博士。