《中华人民共和国民法总则（草案）》的创新与不足

张民安

《中华人民共和国民法总则（草案）》的创新与不足

张民安*

全国人大制定的《中华人民共和国民法总则（草案）》有个最大的创新之处：对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举，同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定，这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比。但是（草案）不应当规定诉讼时效和除斥期间这两个内容，因为，它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度，除了能够在民法的某些具体领域适用之外，无法在民法的所有领域得到适用。此外，物和财产，民事义务，以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入，导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均得到适用。

《民法总则（草案）》 法律关系 民事权利 民事义务 物和财产

一、导论

2016年7月5日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），共十一章计186条，所规定的内容包括：民法的基本原则（第一章），三种权利主体即自然人、法人和非法人组织（第二章至第四章），权利主体所享有的民事权利（第五章）和所承担的民事责任（第八章），民事法律行为和代理（第六章和第七章），诉讼时效和除斥期间（第九章），期间的计算和附则（第十章和第十一章）。笔者认为，虽然相对于世界上最具有影响力的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，我国的《民法总则（草案）》存在极大的创新，但是，该《民法总则（草案）》仍然存在非常大的不足。

二、《民法总则（草案）》的两个最大创新

（一）民事权利和民事责任是《民法总则（草案）》的两个最大创新

笔者认为， 相对于世界上最著名的、最伟大的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，《民法总则（草案）》具有相当的创新性，除了一些细微的规定之外，最重要的、最主要的创新体现在两个方面：一方面，《民法总则（草案）》第五章对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举，包括人们所耳熟能详的人格权、物权、债权、家庭权、知识产权等。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。另一方面，《民法总则（草案）》第八章对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。

（二）《民法总则（草案）》将民事权利规定为独立一章的正当性

在《法国民法典》第一卷 “人”第一编 “民事权利”（Des droits civils）中，虽然法国立法者对民事权利作出了明确规定，但是，该编所规定的“民事权利”仅仅是最狭义的民事权利，除了人格权之外，该编并没有对其他类型的民事权利作出规定。①张民安：《法国人格权法》，清华大学出版社2016年版，第450～452页。因此，相对于《法国民法典》而言，《民法总则（草案）》第五章所规定的民事权利要丰富得多，因为在该章中，除了对人格权作出了明确规定之外，立法者也对其他的民事权利作出了简要的规定。

在《德国民法典》第一编总则编中，除了在第12条中对自然人享有的姓名权作出了明确规定之外，②张民安：《无形人格侵权责任研究》，北京大学出版社2012年版，第48页；同注①，第193～194页。德国立法者没有对民事权利作出任何规定。因此，虽然《德国民法典》在世界上首次规定了民法总则编，但是，它的民法总则编极端轻视民事权利在民法中的地位，既没有对众多的、重要的民事权利作出明确规定，更没有将所有类型的民事权利作为单独的一章加以规定。

在德国，民事权利属于过错侵权责任制度的组成部分，它们并没有从侵权责任制度中解放出来并因此成为侵权责任制度之外的独立制度，这一点同罗马法对待生命权、身体权、健康权和自由权的态度完全一致，因为在罗马法中，生命权、身体权、健康权、自由权和名誉权依附于过错侵权责任制度。③张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016年版，第64～67页。《德国民法典》第823（1）条对此种规则作出了说明，它规定，如果行为人非法侵犯他人的生命权、身体权、健康权、自由权、财产所有权或者其他权利，他们应当对他人因此遭受的损害承担赔偿责任。④同注①，第47～48页、第201～205页；张民安：《一般人格权理论在法国民法当中的地位》，载《法治研究》2016年第1期。

相对于《德国民法典》对待民事权利的消极态度而言，《民法总则（草案）》对待民事权利的态度积极多了。一方面，《民法总则（草案）》将民事权利看作侵权责任制度之外的独立制度，没有像《德国民法典》那样将其看作侵权责任制度的组成部分，因为它认为，虽然民事权利受到侵权责任法的保护，但是，民事权利独立于侵权责任制度，属于侵权责任制度之外的制度，就像物权虽然受到侵权责任法的保护但其仍然独立于侵权责任制度一样。另一方面，《民法总则（草案）》高度重视民事权利在民法中的地位，除了将其规定在《民法总则（草案）》中之外，还对包括姓名权在内的几乎所有民事权利均作出了明确的列举，使民事权利的类型空前丰富。

《民法总则（草案）》所作出的此种创新具有相当的合理性，因为，虽然民法典所规定的内容多种多样，但是，民法典所规定的所有内容均以权利主体享有民事权利作为出发点和终点。换言之，民事权利在性质上属于民法的一般理论和一般制度，是民法总论和民法总则的最主要的、最重要的内容，是民法典中所有民法分则均涉及到的共同内容。⑤同注①，第4～8页。

《民法总则（草案）》第五章的规定还有另外一个意义，这就是，虽然在制定《民法总则（草案）》时，我们受到了《德国民法典》的影响，但是，我们的《民法总则（草案）》并没有机械地照搬《德国民法典》的规定，而是根据社会发展的需要，在《德国民法典》的基础上，我们已经作出了极大的创新，让我们的《民法总则（草案）》在实质上不同于《德国民法典》中的民法总则编。

（三）《民法总则（草案）》将民事责任规定为独立一章的正当性

在当今大陆法系国家，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，它们均没有对民事责任作出单独的、统一的规定，而是分别在不同的法律制度中对违约责任、侵权责任或者准契约责任作出规定，因此，除了几种具体的民事责任之外，大陆法系国家的民法典中不存在民事责任的一般规定、共同规定。

而我国的《民法总则（草案）》则采取了不同的处理方法，因为，除了《合同法》和《侵权责任法》分别对违约责任和侵权责任作出了具体规定之外，《民法总则（草案）》第八章也对民事责任的一般规则、共同规定作出了规定。《民法总则（草案）》的此种做法恐怕是世界上独一无二的，因此，具有极大的创新性，成为《民法总则（草案）》最具有创新性的内容之一。《民法总则（草案）》所作出的此种创新也具有相当的合理性，因为民事责任的一般规则、共同规定属于民法的一般理论和一般制度，是所有民法分则均涉及到的共同内容，因此，应当规定在《民法总则（草案）》。

三、《民法总则（草案）》不应当规定的两个内容

（一）《民法总则（草案）》不应当将诉讼时效和除斥期间规定在总则中

在《民法总则（草案）》中，立法者既对法律关系理论作出了明确规定，也对诉讼时效和除斥期间作出了明确规定，前者就是《民法总则（草案）》第2条的规定，而后者则是《民法总则（草案）》第九章的规定。不过，笔者认为，此种做法极为不妥，因为，法律关系理论也罢，诉讼时效和除斥期间也罢，它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度，均属于民法的具体理论和具体制度，除了能够在民法的某些具体领域适用之外，无法在民法的所有领域得到适用。

（二）《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论的放弃并且以民事权利取而代之

《民法总则（草案）》第2条规定：民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。该条规定直接源自《民法通则》，是《民法通则》第2条在《民法总则（草案）》中的延续。

在我国，即便《民法通则》第2条所规定的一般法律关系理论已经获得了我国民法学者的广泛承认和一致认同，我国立法者也不应当再将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，因为该种理论存在众多的问题，早已经被其他国家的民法学说或者民法典所放弃。如果立法者继续将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，则除了会让我国的民事法律过分落后之外，也错过了提升我国法律学科水平的机会。换言之，我国立法者应当放弃《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论。

我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，其主要原因有三：

其一，法律关系理论在性质上并不是民法的一般理论或者一般制度，它仅仅是民法的具体理论和具体制度，因此，除了应当规定在民法分则即债权法、家庭法和继承法中之外，该种理论和制度不应当规定在《民法总则》中。在民法上，民事法律关系理论能够在债法领域、家庭法领域甚至继承法领域获得普遍的适用，但是，它无法在物权领域或者人格权领域得到适用，因为在物权和人格权领域，仅仅存在享有民事权利的主体，不存在对权利主体承担任何义务的人，权利主体虽然享有民事权利，但是，他们也仅仅对其物权客体和人格权客体享有权利。

其二，绝对权和绝对法律关系理论没有任何说服力。

在物权领域，民事法律关系理论尤其无法在财产所有权领域适用，因为，当A对其房屋享有财产所有权时，A当然对其房屋所有权享有占有、使用、收益和处分的权利，不过，A虽然享有这些民事权利，但是，A能够与什么人之间形成民事法律关系呢？事实上，除非我们承认A与其享有所有权的房屋之间存在法律关系，或者除非我们像19世纪的民法学者或者我国当今民法学者普遍所言的那样让A之外的所有人（以下简称其他人）均对A承担普遍性的不作为义务：不侵犯A对房屋享有的财产所有权，否则，A无法与任何人之间建立民事法律关系，因为A无法对任何人主张其所有权，任何人也均不对A承担任何义务。

换言之，除非我们承认所谓的绝对权、绝对法律关系理论，否则，A无法与任何人之间建立法律关系。在民法上，将物权和人格权看作像债权、家庭权甚至继承权一样的民事法律关系是不恰当的，是民法学者所遵循的“为达目的而不择手段”的典型体现，除了背离真实的生活之外，还将物权和人格权均看作一种债权。

其三，法律关系理论淡化了民事权利的地位，与民事权利在民法中的核心地位格格不入。

我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，第三个主要原因在于，法律关系理论淹没了主体所享有的权利，让权利的至尊地位被稀释，无法突出权利主体所享有的权利的重要性。

根据一般法律关系理论，权利主体所享有的权利也仅仅是所有法律关系的众多构成要素中的一个，它虽然就像权利客体、法律事实、义务等构成要素一样是所有法律关系的必要构成要素，但是，它也仅仅是所有法律关系中的众多构成要素之一，它的地位既不比权利客体高，也不比权利客体低，既不比法律事实的地位优越，也不比法律事实的地位低劣，它既不比义务更重要，也不比义务更不重要。换言之，根据法律关系的一般理论，法律关系的所有构成要素均是同等重要的、同样缺一不可的，人们无法在权利、义务、法律事实或者权利客体之间分出高低贵贱，它们处于同等的地位，谁也不比谁更重要，谁也不比谁更不重要。

无论人们如何看待民法，他们均不得不承认，民法的目的并不是为了让他人与别人之间建立起各种各样的法律关系，而是为了让他人能够享有民法所规定的各种各样的民事权利，⑥张民安、王荣珍主编：《民法总论》，中山大学出版社2013年版，第4～5页。因此，无论是讨论法律关系中的权利客体，还是讨论法律关系中的义务或者责任，或者讨论法律关系中的法律事实，他们的目的均是为了让他人享有民法所赋予的民事权利。因此，法律关系中的权利客体是为了权利主体的权利服务的，法律关系中的义务和责任也是为权利主体的权利服务的，法律关系中的法律事实也是为权利主体的权利服务的，它们的地位均不及主观权利重要，均无法与民事权利平起平坐，在民事权利面前，权利客体、民事义务、民事责任、法律事实均应当低头。

基于上述论断，笔者建议对《民法总则（草案）》第2条作出如下修改，在放弃该条所规定的民事法律关系理论时以主观权利理论取而代之：

中华人民共和国民法总则（草案）

第二条 民法规范和调整作为民事主体的自然人、法人和非法人组织所享有的民事权利。

该种修改的特点在于：其一，将民法的目的、民法的调整对象从修改之前的法律关系换成民事主体的民事权利。其二，删除修改之前的限定词语“作为平等”，因为，“平等原则”已经被《民法总则（草案）》第3条所规定，在第2条中规定属于多此一举、累赘。

（三）诉讼时效和除斥期间的恰当位置

在我国，立法者似乎没有任何理由不将诉讼时效制度规定在《民法总则（草案）》中，因为一方面，早在1896年的《德国民法典》中，德国立法者就将时效制度规定在《德国民法典》中，⑦Raoule De La Grasserie，Code Civil Allemande，2e édition，PARIS A. PEDONE， Éditeur，1901， Introduction，pXXXII.这就是《德国民法典》第一编即总则编中的第五章，该章由第194条至第225条所规定。⑧同注⑦，第43～51页。另一方面，在我国，几乎所有民法学者均在其《民法总论》中对时效制度作出了阐述。⑨梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第237～251页；傅静坤主编：《民法总论》（第3版），中山大学出版社2007年版，第202～216页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第171～181页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版，第190～206页；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第194～218页；同注⑥，第423～447页。因此，似乎时效制度在性质上当然属于民法总论和民法总则的内容。

不过，实际情况并非如此，在将时效制度规定在《德国民法典》中时，德国立法者犯下了致命错误，这就是，他们将原本应当规定民法分则中的时效制度规定在民法总则编中，让原本属于民法具体理论和具体制度的时效制度人为地、不当地上升为民法的一般理论和一般制度。⑩M. Octavian Ionescu， Le problème de la partie introductive du code civil， （1967）Revue internationale de droit comparé，Vol. 19 N°3，p606.

笔者认为，在我国，诉讼时效和除斥期间不应当规定在《民法总则（草案）》中，而应当规定在民法分则即债法中，因为，诉讼时效和除斥期间在性质上不属于民法的一般理论和一般制度，仅仅属于民法的具体理论和具体制度：它们只能够在债法中适用，既无法在家庭法和继承法中适用，也无法在物权法和担保法中适用；即便将诉讼时效和除斥期间规定在《民法总则（草案）》中，它们也只能够在狭小的领域即债法中适用，无法在民法的整个领域适用。

在民法上，除了消灭时效或者诉讼时效在性质上属于民法的具体理论和具体制度之外，取得时效在性质上也属于民法的具体理论和具体制度，不属于民法的一般理论和一般制度。因此，除了不应当将消灭时效、诉讼时效规定在民法总则编中之外，立法者也不应当将取得时效规定在民法总则编中，而应当将其规定在物权法中，因为取得时效也仅仅在物权领域适用，在家庭法、继承法、债权法等其他领域均不适用。

四、《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的三个内容

在我国，除了将不应当规定的某些内容规定在《民法总则（草案）》中之外，《民法总则（草案）》还存在另外一个大问题，这就是，某些原本应当规定在《民法总则（草案）》中的内容没有被规定在该草案中，导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均得到适用，主要包括三个方面的内容：物和财产，民事义务，以及法律规范的一般理论。

（一）物和财产

在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第一个内容是，物和财产的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在物和财产的具体理论和具体制度之外，民法中也存在物和财产的一般理论和一般制度。

在17世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之祖父的Jean Domat就承认此种观点，在其《自然秩序中的民法》中，他认为物和财产理论在性质上属于民法的一般理论和一般制度，因为在该著作中，他认为，法律规范、⑪Jean Domat， Œuvres complètes de J. Domat， Nouvelle édition par Joseph Rémy， tome I，Paris， Firmin Didot Père et fils， 1828，pp75-94.人⑫同注⑪，第94～113页。和物⑬同注⑪，第113～120页。属于“法律最重要的构成要素”（les premiers éléments du droit），是“债”和 “继承”的共同构成要素（communes à toutes les autres），是人们准确理解“债”和“继承”所必要的（nécessaires pour les bien entendre）。⑭同注⑪，第75页。

在18世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之父的Robert-Joseph Pothier也承认此种观点，在其《奥尔良习惯》和《人与物专论》中认为，物和财产属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均获得适用。

Pothier指出，在有体物领域，人们不仅能够将物分为动产和不动产两类，并且此种分类在法国法的几乎所有领域均具有异乎寻常的重要性，因为在这些领域，法国法均区分动产和不动产。

例如，在继承法中，人们明确区分动产和不动产，因为，有关动产继承的规则不同于有关不动产继承的规则。在婚姻法中，人们明确区分夫妻之间的动产和不动产，因为根据婚姻法的规定，在夫妻共同生活期间所获得的动产和通过继承所得的动产属于夫妻双方的共同财产，而在夫妻共同生活期间所获得的不动产或者通过继承所得的不动产则属于夫妻一方的个人财产，不属于夫妻的共同财产。⑮M. Dupin， Œuvres de R.J.Pothier， contenant les traités du droit français，Nouvelle édition，Tome V，Bruxelles，chez les éditeurs，Jonker，Ode et Wodon，H.Tarlier， Amsterdam，Chez Les Fréres Diederichs，1823，p201.

再例如，在担保法中，人们明确区分动产和不动产，因为，虽然他人的不动产和动产均能够供作债权人债权的担保，但是，它们所建立的担保在性质上和效力上存在差异：当债权人的担保建立在他人的不动产之上时，该种担保在性质上属于具有追及效力的抵押担保（hypothèque），而当债权人的担保建立在他人的动产之上时，该种担保在性质上属于没有追及效力的质押担保（nautissement）。⑯同注⑮。

同样，在强制执行法中，人们同样明确区分不动产和动产，因为，当债务人不履行自己的债务时，虽然法官既能够对债务人的动产采取强制执行措施，也能够对债务人的不动产采取强制执行措施，但是，法官对债务人的动产和不动产采取的强制执行措施是不同的，例如，对于债务人的不动产，法官往往会采取拍卖方式，而对于债务人的动产，法官则很少会采取此种方式。⑰同注⑮。

Pothier还认为，除了有体物领域存在动产和不动产之外，无体物领域也存在动产和不动产。鉴于无体物不像有体物那样有真正的存在、物理性的存在，鉴于无体物仅仅是一种智识性质的存在，因此，人们似乎很难想象，他们能够在无体物领域对物作出分类，并且能够像他们在有体物中采取的做法那样将无体物分为动产和不动产两类。

然而，根据法国法或者根据法国习惯法，当我们拥有物时，我们拥有的所有物均被分为动产和不动产两类，因此，只要我们承认，我们拥有的物除了有体物之外还包括无体物，则我们就必须按照法国法采取的两分法理论，将无体物分为动产和不动产两类，这就是无体物领域的动产和不动产的两分法理论。在法国，无体物或者是指人们享有的物权，或者是指人们享有的债权。⑱同注⑮，第9页。

在1804年的《法国民法典》中，法国立法者仅仅将物和财产置于第二卷即物和财产所有权的不同限制方式中，这说明，法国立法者没有采纳Pothier的意见，将物和财产看作民法的一般理论和一般制度。法国立法者之所以这样做，一个重要的原因在于，法国民法典中不存在民法总则，已如前述。不过，在1896年的《德国民法典》中，德国立法者则采取了不同于法国立法者所采取的方式，这就是，将物和财产规定在第一编即民法总则编中，⑲同注⑦， pXXVII.这就是《德国民法典》第一编第二章的规定，该章由第90条至第103条所组成。⑳同注⑦，第20～22页。

在我国，虽然民法学者普遍都在其民法著作中对物和财产作出了讨论，尤其是对物和财产作出了不同的分类，但是，他们对待物和财产的态度既不同于法国民法学者Domat或者Pothier，也不同于德国立法者，因为，几乎没有民法学者将物和财产看作民法的一般理论和一般制度，并因此建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，即便某些民法学者在其民法总论中对物和财产作出了讨论，他们也更多地是从权利客体尤其是物权客体的角度对物和财产作出讨论。

具体来说，在我国，在物和财产的地位问题上，民法学者有三种不同的意见：其一，某些民法学者根本就不将物和财产看作民法总论的内容，因为在他们的民法著作中，他们根本就不对物和财产作出说明。㉑王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版；李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版。这些民法学者之所以不在民法总论中对物和财产作出讨论，是因为他们认为，物和财产的理论在性质上属于物权法的内容，应当在物权法中作出讨论。㉒王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第182～190页；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第221～226页。其二，某些民法学者虽然在其民法总论中对物和财产作出了讨论，但是，他们也仅仅是从权利客体即物权客体的角度对物和财产作出分析。㉓傅静坤主编：《民法总论》（第3版），中山大学出版社2007年版，第51～60页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版，第121～130页。其三，虽然认为物和财产是能够在民法中获得广泛适用的，但是，除了对有体物即物权客体意义上的物作出了讨论之外，并没有对能够普遍适用的物作出分析。㉔梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第86～96页；同注⑥，第213～231页。

因此，总的说来，我国民法学者并没有建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，他们也仅仅建立起物权领域的物的具体理论和具体制度。这也许就是我国立法者在《民法总则（草案）》中忽视物和财产在民法总则中地位的缘故吧！

不过，笔者认为，物和财产的理论绝对不仅仅是权利客体方面的理论，绝对不仅仅是物权领域的理论，而是整个民法领域的理论，因为，除了物权领域存在物和财产之外，所有民法领域均存在物和财产的内容：债权法中存在物和财产，担保法中存在物和财产，知识产权法中存在物和财产，继承法中存在物和财产，婚姻家庭法中存在物和财产，人格权法中也存在物和财产，已如前述。虽然这些领域的物和财产理论在性质上属于具体的物和财产理论，但是，它们之间也存在一般规则、共同规定，因此，除了我国民法学者应当将这些领域的物和财产的一般规则、共同规定提炼出来之外，我国立法者也应当在《民法总则（草案）》对这些一般规则、共同规定作出明确规定。

（二）民事义务

在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第二个内容是，民事义务的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在民事义务的具体理论和具体制度之外，民法中也存在民事义务的一般理论和一般制度。

在17世纪或者18世纪，无论是Domat还是Pothier均没有对民事义务的一般理论或者一般制度作出说明，因此，他们并没有将民事义务看作民法的核心内容，因为他们认为，除了人、物和法律规范属于民法的一般理论和一般制度之外，其他的民法理论和民法制度在性质上均属于民法的具体理论和具体制度。换言之，他们认为，民事义务理论和制度在性质上属于民法的具体理论和具体制度，已如前述。

不过，在17世纪和18世纪，自然法学派则将民事义务看作民法的一般理论和一般制度，因为他们认为，虽然人们享有众多的自然权利，但是，他们应当首先承担三类自然义务：自然人对上帝承担的义务，自然人对其自身承担的义务，以及自然人对别人所承担的义务。例如，德国17世纪的Samuel von Pufendorf㉕同注①，第71页。和德国18世纪的Christian Freiherr von Wolff，㉖同注①，第115～126页。他们分别在自己的著作中对自然人所承担的此三类自然义务作出了详细的阐述。

在19世纪初期，虽然德国历史法学派的著名学者Georg Friedrich Puchta和Friedrich Carl von Savigny均主张民法总论并且均将法律关系理论看作民法总论的核心内容，但是，除了对法律关系中的民事权利作出了详细的分析之外，他们并没有对其中的民事义务作出过多的说明。因此，民事义务并不属于民法的一般理论和一般制度。㉗V.G.F.Putcha，Outlines of Jurisprudence as the Science of Right，in W.Hastie，ed.， Outlines of Science of Jurisprudence：An Introduction to the Systematic Study of Law，Edinburgh：T. & T.Clark，38 George Street，1887，pp3-134； Friedrich Carl von Savigny， Traité de droit romain， tome I， Paris， Firmin Didot Frères， 1840， Traduction par M.Ch .Guenou，pp325-404.

不过，到了19世纪中后期，民事义务开始成为法律关系理论中的必要构成要素，因为在讨论法律关系时，民法学者开始认为，除了权利主体享有的民事权利属于法律关系的构成要素之外，义务主体对权利主体承担的民事义务也属于法律关系的构成要素，民事权利和民事义务相对应、相对立，没有民事权利就没有民事义务，反之亦然。消极主体对积极主体承担的民事义务或者是作为义务，或者是不作为义务。㉘Ernest Roguin，La Règle de Droit，Lausanne， F. Rouge， Libraire-Éditeur，1889，p76； N. M. Korkounov，Cours de théorie générale du droit，traduit par M. J. Tchernoff， Paris， V. Giard & E. Briere，1903，p218；M.Raoul Brugeilles，Le Droit et l'obligation， ou le rapport juridique，Revue trimestrielle de droit civil， Librairie de la société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais，1909，p6.

在1804年的《法国民法典》中，虽然立法者在债法领域和家庭法等具体民法领域规定了具体的民事义务理论，但是，他们并没有在该法典中规定民事义务的一般理论或者一般制度。在1896年的《德国民法典》中，虽然德国立法者规定了民法总则编，但是，在该编中，立法者也没有对民事义务作出一般规定，因此，《德国民法典》中并不存在民事义务的一般理论和一般制度。在今时今日，即便社会情况发生了重大改变，《法国民法典》和《德国民法典》仍然没有对民事义务的一般理论作出规定。

在当今大陆法系国家，立法者为何不对民事义务的一般理论和一般制度作出规定？笔者认为，其原因有三：

其一，在历史上，无论是出于邪恶还是善良的愿望，某些学者试图将民事义务绝对化，基于社会连带的考虑，他们主张人们只能够对别人、对社会承担义务，不得对别人、对社会享有权利，让人像奴隶一样没日没夜地对别人、对社会付出而不得主张任何权利。因为担心民事义务被别有用心的人绝对化，民事义务无法形成一般的理论和一般的制度。

其二，在历史上，即便民法学者在19世纪中后期将民事义务引入一般法律关系理论中，认为民事义务像民事权利一样属于法律关系的必要构成要件，但是，他们的此种做法遭遇到19世纪末期尤其是20世纪初期的大量民法学者的反对，因为他们认为，在民法上，普遍性的不作为义务是根本不存在的，义务主体是不能够承担也不应当承担的，否则，会打击义务主体的行为积极性，会妨害社会的发展和进步。㉙张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第286～292页。

其三，在20世纪60年代之前，大陆法系国家的一般民事义务理论根本就无法形成。因为除了婚姻领域、契约领域和准契约领域等少数民法领域存在民事义务的具体理论和具体制度之外，物权领域尤其是侵权责任领域很少或者根本就不存在民事义务理论或者民事义务制度。㉚张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错——我国过错侵权责任制度应当采取的规则》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。人们无法在这些具体理论和具体制度的基础上形成民事义务的一般理论和一般制度。

虽然大陆法系国家的民法典并没有将民事义务作为民法的一般理论和一般制度规定在民法典中，但是，这并不意味着我国立法者也不应当将民事义务作为一般理论和一般制度规定在我国的《民法总则（草案）》中。

在我国，无论是立法者制定的婚姻法、继承法还是他们制定的物权法、合同法、侵权责任法、担保法，它们均对各自领域的具体民事义务理论和制度作出了明确规定，我们应当在这些法律所规定的各种具体民事义务的基础上抽象出、归纳出民事义务的一般理论、共同规则并且将其规定在《民法总则（草案）》中，以便作为这些具体民事义务理论和制度的一般理论和一般制度。

当然，在将民事义务的一般理论和一般制度规定在《民法总则（草案）》中时，我们也应当明确民事义务和民事权利之间的关系，这就是，民事义务仅仅是民事权利实现的一种手段和保障，民事权利是目的，两者的地位不能够平起平坐，也无所谓民事权利与民事义务之间存在对应、对立的地位，否则，民事义务可能被异化。

在《民法总则（草案）》中，我们应当对民事义务的概念、民事义务的性质、民事义务的类型、民事义务产生的渊源以及履行原则等内容作出清晰的规定。

（三）法律规范的一般理论和一般制度

在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第三个内容是，法律规范的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在法律规范的具体理论和具体制度之外，也存在法律规范的一般理论和一般制度。

《民法总则（草案）》第132条明确规定：违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。请问：该条规定的“效力性强制性规定”是什么意思？当然，对于这样的问题，作为民法教授的我是能够毫无障碍地作出回答的，问题在于，大学法学院的新生能够回答吗？社会公众能够回答吗？当立法者制定了法律，或者当行政机关制定了行政法规时，他们的哪些规定属于“效力性强制性规定”？哪些规定属于立法者没有规定的“管理性强制性规定”？当A说某一个规定是“效力性强制性规定”，而B则说是“管理性强制性规定”时，人们如何对此作出判断？在引起纠纷时，法官如何判断应当适用的法律、行政法规在性质上属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”？

在中国，哪怕民法学家对中国的制定法了如指掌，他们也无法在中国的法律中找到这些问题的答案。因此，在立法者不对这些问题作出明确回答的情况下，民法学者只能够公说公有理婆说婆有理。为了防止法官在这些问题上擅自独断，唯有最高法院进行司法解释了！

在民法上，哪些法律的规定属于效力性强制性规定，哪些法律的规定属于管理性强制性规定，这并不是一个小问题，而是一个大问题，因此这些问题属于法律规范的一般理论和一般制度的范畴，应当在《民法总则（草案）》中作出明确、清晰的规定。在民法上，法律规范的一般理论和一般制度之所以属于民法总则的内容，是因为作为客观法律的表现形式，法律规范虽然在民法的各个领域均存在，但是，人们应当对不同领域的法律规范进行归纳、总结，并因此形成能够在民法的所有领域均适用的一般规则、共同规定。

事实上，早在17世纪，法国著名学者Domat就已经明确指出，法律规范总论属于民法的一般理论和一般制度，因此，在其《自然秩序中的民法》中，他对法律规范的一般理论作出了详细的阐述，已如前述。在18世纪，法国著名学者Pothier也将法律规范看作民法的一般理论和一般制度。㉛同注⑮，第2～5页。在1804年的《法国民法典》中，法国立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了简要的规定，这就是该法典的序编。法国立法者的此种做法被意大利、智利等国的立法者所采取，他们均在各自制定的《意大利民法典》和《智利民法典》中对法律规范的一般理论和一般制度作出了或者简要或者详尽的规定。

在1855年的《智利民法典》（Le Code civil chilien de 1855）中，智利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的序编，《智利民法典》的序编共6章53条。在对制定法作出了明确界定之后，《智利民法典》的序编对能够产生法律效力的制定法的适用情形作出了规定，这就是《智利民法典》的第一章；在对制定法的适用作出了规定之后，《智利民法典》的序编接着对制定法的公布、制定法的解释和制定法的废除作出了规定，这就是《智利民法典》的第二章、第四章和第六章。在对制定法所适用的人和地点作出了规定之后，《智利民法典》对民法典中所涉及的各种各样的法律术语作出了具体的定义，这就是《智利民法典》的第三章和第五章。㉜Henri Prudhomme，Code Civil Chilien， Paris ，A. Pedone， 1904，pp1-10.在1865年的《意大利民法典》中，意大利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的序编，该编共计12条。㉝Henri Prudhomme， Code Civil Italien，Paris，A. Pedone，1896，pp3-6.

在德国，立法者虽然在其制定的《德国民法典》中对民法总则所涉及的大量内容作出了规定，但是，它基本上忽视了作为客观法律表现形式的法律规范，没有对法律规范的一般理论和一般制度作出规定，这是《德国民法典》的最大败笔之一。

在制定《民法总则（草案）》时，我们应当总结《法国民法典》的经验和吸取《德国民法典》的教训，对法律规范的一般理论和一般制度作出明确规定，包括：法律规范的界定，法律规范的特征，法律规范的类型，法律规范的效力，法律规范的解释，等等。

张民安，中山大学法学院教授、民商法专业博士生导师。