编纂民法典的时代背景与指导思想

刘士国

编纂民法典的时代背景与指导思想

刘士国*

编纂民法典是我国民法学界的迫切愿望与呼吁，是全面推进依法治国新时期的重要立法任务，是消除以往民事法律间矛盾与冲突，实现民事关系良法善治的需要。民法典编纂必须以四中全会决定为根据，以马克思主义中国化的法哲学思想为指导，坚持中国特色社会主义道路，反映当代科技发展、社会老龄化、环境问题的时代特色，处理好与商法、环境法、医事法等法律的关系和继承与借鉴的关系，用民主协商程序就重大争议问题达成一致意见。

民法典 编纂 时代背景 指导思想

一、编纂民法典的时代背景

（一）我国民法学界对编纂民法典的迫切愿望与呼吁

商品经济和市场经济国家，均有完善的民法；在大陆法系的成文法国家，均有完备的民法典。我国已被世界公认为市场经济国家，成为世界第二大经济体，但我国已有的基本的松散民法体系，不能满足国家发展的需要，这是编纂民法典的客观基础。

分别制定民法，是我国立法机关在制定民法典条件不具备情况下不得不采取的措施，继1956年、1964年民法两草案之后，改革开放后又完成了1984年民法第三和第四稿草案，2002年完成新的民法草案并曾提交全国人民代表大会审议。目前，此次编纂民法典的条件已经成熟，这是以往立法工作的继续。

（二）编纂民法典是全面推进依法治国新时期的重要立法任务

全面推进依法治国，是在社会主义市场经济法律体系完善基础上治国理政的重大发展，就民法而言，不仅仅是重要市场经济法律的通过和实施，而且要求法律体系符合“客观规律”、“体系严密”，达到“良法善治”的目标，这就必须编纂民法典。我国民法从1984年在民法草案第四稿基础上制定《民法通则》算起，至今历时30余年，从1954年第一次起草民法典算起历时60余年，从1950年婚姻法算起，历时66年。仅就近30年，我国从发展有计划商品经济（1992年前的改革目标）到发展社会主义市场经济（1993年宪法确定的改革目标至今），从完善社会主义市场经济法律体系（2010年完成）到进入全面依法治国时期（2014年始），国家的政治、经济、社会情况发生了巨大变化。社会关系的变化，主要表现为民法调整的平等社会关系空前扩展。具体表现为：①作为民事主体的法人，由民法通则制定时的以所有制不同划分不同企业法人的规定已不能适用于市场经济后的公司制、股份制的混合经济现状，纯粹的国有独资公司数量甚少。因此，法人不能以所有制划分，而应突出股份公司、有限责任公司形态，甚至合伙也不具单纯所有制的形态。②平等主体的社会关系从经济上观察由民法通则制定时期的商品交易关系的平等，即产品的商品化发展为市场经济条件下各种生产要素均进入民法领域靠市场的力量进行配置，劳动力的商品化、产权的商品化使民法平等关系得以扩展，民法，尤其民法总则必须从市场经济而非仅仅是从商品经济来架构，这就需要通则中总则的内容重新审视规定。③逐渐脱离计划约束的民法，其交易习惯、善良风俗等产自民间的规则日显重要，需要进一步在民法中确认其地位和作用。④制定于不同时期的民事法律有许多过时的规定，也有矛盾甚至冲突之处，必须通过编纂法典予以修订。⑤全面依法治国，需要的法律体系不仅限于市场经济需要，一些性质上非市场经济的法律，如人格权法也必须制定出来，以保护人格尊严，彰显社会主义法治的人文关怀，将宪法“人格尊严不受侵犯”的规定具体化。

我国虽数次起动民法典起草，先后完成五个草案，均因客观条件不具备而中止。改革开放前是因“反右”、“四清”“文革”而中止，改革开放后是因改革中社会关系处于巨大变化之中而难以整体岀台而采用成熟一部分制定公布实施一部分的“零售”方式。现在，国家市场经济已经确立，经济发展进入新常态，进入全面依法治国新时期。这是编纂民法典的客观成熟条件。

全面推进依法治国，将充分保护人民自由，限制公权力，“将权利关进制度的笼子”。将实现对民事主体“法不禁止即可为”，对公权力“法无授权不可为”。这就需要对民法作出详尽规定，明确私权利主体的权利。私权利的范围就是公权力的边界，就是公权力不可干预的领域。私法的实施与公法实施最大的不同，就是私法关系不允许公权力机关首先进行干预，只有在私权主体请求国家机关干预时，国家机关才可以干预。现行民法还没有确认法院不得拒绝审判原则，致使法院往往对一些疑难问题自行规定不予受理，如对环境侵权集体诉讼不受理，对个人环境损害诉讼不受理等，均违背法治原则和社会公平正义。有些新型的民事权利，如环境权、个人信息控制权、受教育权等在民法上还没有规定，甚至认为法院不能解释宪法，不能直接援引宪法规定处理案件，诸如此类的问题本是法治的应有之意，有赖在民法典中规定宪法为民法渊源，民法解释包括宪法性解释，均应将新兴的基本民事权利在法典中加以明确规定。

编纂民法典，必须确定其在四个面向建设中的定位。全面推进小康建设、全面深化改革、全面推进依法治国、全面从严治党，是习近平治国理政思想的集中概括，是新一届中央领导集体集中全党智慧而对新形势提出的新任务，科学而富有战略性。民法典的编纂就是要着眼于未来小康社会的实际作出一些新规定，如农民土地权利流转的规定，取消城乡二元不同赔偿标准的规定、统一户籍制度、规定老年监护、规定绿色所有权、规定人格权保护人格尊严，促进人与社会的和谐发展。这就要求民法典的制定，不仅要立足当前，面向建党一百年建成小康社会的目标，也要面向建国一百年建成中等发达国家的目标，甚至面向下世纪，面向民法典实施百年的长远目标。在发达国家已经存在的符合人类共同价值目标的民法规范，民法典均可作出超前性规定。

（三）当代医疗科技、老龄化社会、环境、网络发展对民法典的影响

法国民法典、德国民法典、日本民法典均是马车时代的产物。在法、德、日等国，工业化社会产生的许多社会关系主要由特别法加以规范。苏俄民法及现今的俄罗斯民法、意大利民法、荷兰民法典涉及现代工业社会的一些社会关系，但总体上现代医疗科技、老龄化、环境、网络发展产生的社会关系，主要也是由特别法调整。我国编纂民法典，没有原来民事法典的束缚，完全可以而且也应该或者必须规范当代医疗科技、老龄化社会、环境、网络、信息发展产生的社会关系的基本问题，成为反映21世纪历史背景，具有21世纪特色的民法典。

1.健康权与当代医疗科技的发展产生的社会关系。1986年，《世界第一届健康促进大会宣言》①1986年11月21日，世界卫生组织在加拿大渥太华召开的会议通过《世界第一届健康促进大会宣言》，又称“渥太华宪章”。针对发达国家并考虑其他地区相似的问题规定，至2000年，实现健康的必要条件，即和平、住房、教育、食品、经济收入、稳定的生态环境、可持续的资源、社会的公平与平等。此前，世界卫生组织在1946年于纽约召开的国际会议上，通过了《世界卫生组织宪章》，将健康定义为：“是身体的、精神的及社会的完好状态，而不仅仅是没有疾病和虚弱。”“渥太华宪章”是对健康定义的当代发展。我国是发展中国家，在全面建设小康社会的新时期，应将实现人的现代意义的健康作为奋斗目标，民法典应对健康权作出现代意义的规定。健康权是自然人享有的基本民事权利，也是基本人权，这一权利不能仅由医事特别法作出规定，医事特别法应以民法典的健康权为依据进一步细化。

当代医疗技术的发展，需要将患者的自己决定权与医师的说明义务、患者对医疗信息的控制权在民法侵权责任编中作出进一步明确规定，以体现对患者的人权保护。

2.老龄化社会，需要民法典在监护类型中增加老年监护的规定，明确老年人可以在有完全行为能力时对自己的财产、人身于丧失完全行为能力时由事先委托的监护人监护自己的行为，可以分别就医疗、财产管理委托监护人代为管理。老年人也可对丧失行为能力时的医疗措施作出事前预嘱，其预嘱应得到充分的保护与执行。

3.环境问题，产生公民环境权。环境权应作为民事基本权利加以确认。我国出现地下水污染、沙漠污染、雾霾，需要民法典规定地下水、沙漠、空气甚至阳光所有权。生态文明建设提出绿色化的任务，民法典要确认绿色所有权，规定民事主体在行使民事权利时，必须履行保护环境的义务，民法典必须贯彻人与社会和谐发展的原则。民法通则规定的采矿权值得反思。采矿权规定的初衷是让农村富裕起来，但在有的地方是老板暴富、官员腐败，山西有的地方出现塌方式腐败。环境损害严重，使用资源付费太低也是重要原因。依据马克思主义理论，劳动与资源结合创造了财富。采矿付费应合理，民法规定采矿权，要规定合理支付资源费。这是民事法律关系，民法应规定合理付费原则，由特别法规定付费标准，不能任由当地政府决定。侵权法应增加规定环境侵权的污染者负担原则，不仅特定矿业、工厂造成人身损害、财产损害要赔偿，而且不特定多数污染者也要承担雾霾造成的公众健康损害，要向污染者收费，补偿公众健康损害。

4.网络的发展，产生了现实生活中的网购。我国合同法虽有电子合同的规定，在世界各国合同法中已公认为先进。但网购在十三亿人口大国发展迅速，民法典合同编必须对网购合同作出规定。

二、编纂民法典的指导思想

编纂民法典，是新中国最大的立法工程，明确其编纂指导思想关系法典的方向与水平，是首先应确定的重大问题。

笔者认为，编纂民法典的指导思想是十八届四中全会关于全面依法治国决定所形成的马克思主义中国化的法哲学思想。具体说，就是“坚持有中国特色的社会主义道路”、“遵循客观规律”、“实现良法善治”、促进社会主义市场经济发展，促进人与社会、环境和谐共存的绿色化的民法典。

为什么说十八届四中全会决定形成了马克思主义中国化的法哲学思想？这是因为十八届四中全会在新中国历史上，首次区分了“法”与“法律”。法从本质上说是“自由的无意识的自然规律”，十八届四中全会强调全面推进依法治国，立法要遵循客观规律，就是强调制定法律必须遵循“法”这一根本法则；法从内容上说是调整社会关系的规范，包括法律、章程、合同、遗嘱等规范。四中全会决定强调全面依法治国包括党规党法，习近平总书记提出的“四个全面”战略构想，包括全面严格治党。党规党法是社会主义法律体系中的构成部分，是区别于国家法律的党的规范，是“法”的一种。法律是国家制定的，法从内容上包括法律、党的规范和其他私法自治领域的自治规范，章程、合同、遗嘱都是自治规范意义的法。以上两点是马克思主义区分“法”与“法律”的科学自然法思想在中国的发展，是马克思主义法哲学中国化的重要标志。

以马克思主义中国化的法哲学思想为指导编纂民法典，就有了明确的指导思想和科学的方法论。其具体的指导思想或方法论包括：

（一）遵循客观规律，立足有中国特色的社会主义道路的实际

中国特色的社会主义道路，是中国共产党领导全国人民经过长期探索找到的民族复兴之路，实践证明是符合中国国情、符合社会发展规律的正确道路。民法典编纂必须立足中国特色社会主义道路的实际，坚持公有制，坚持各种经济成分平等发展，坚持物权的平等保护，进一步完善农村土地承包制度，增加林权改革中林地承包权规定，进一步完善农民土地权利流转制度，取消城乡二元户籍制度和城乡二元的损害赔偿规定。

编纂民法典，是在以往民事法律基础上的编纂，不是重新起草，也不是简单的汇编。以往法律实践证明是行之有效的规定，民法典均应予以继受；实践证明以往法律的某些规定已经过时、不完善甚至错误的，民法典均应予以删除、修改和完善；国外经验符合中国需要的，均应予以借鉴规定。

中国的民事法律，在法律和法学发展史上，也有明显的贡献。如中国的民法通则使用“民事关系”，以区别法律的调整对象与调整后民事法律关系；使用“民事行为”，以更广的范围涵盖包括民事法律行为、无效民事行为、可撤销可变更民事行为、侵权行为、违约行为等广泛的民事主体行为，解决了德国民法单纯使用“法律行为”导致出现“无效法律行为”是不是法律行为的逻辑混乱。民法通则将民事责任单列一章，在立法上确认了民事责任作为民事法律关系要素的地位，发展了法律关系要素的理论。诸如这些进步性规定，在编纂民法典时均应予以继受。

（二）以良法善治为目标，制定具有深远历史影响的促进21世纪中华民族伟大复兴的民法典

党的十八届四中全会决定指出，“法律是治国之重器，良法是善治之基础。”“‘良法’，就是反映人民意志、尊重保障人权、维护公平正义、促进和谐稳定、保障改革发展、引领社会风尚的法律，就是体现民意民智、符合客观规律、便于遵守和执行的法律。实现良法善治，以人为本是根本，科学立法是引领，提高质量是关键。”②引自王乐泉：《坚持和发展中国特色社会主义法治理论——在第十届中国法学家论坛上的讲话》，第12~13页。民法是市民社会的一般私法，民事关系是民法的调整对象，民法上的人是民法的中心，一切民事法律制度的设立都是为了实现人的财产利益和人身利益。主体是民事法律关系的首位要素，民事主体制度是民法典最根本的制度。由社会分工产生的交易关系是民法的核心，社会分工越细，交易关系越复杂，人本主义反而越突出，其表现就是在当今复杂社会关系中产生民事主体以往所没有的类型权利，如环境权、受教育权、信息控制权、隐私权越来越重要，人格权显现出独立的趋势，人格权法成为民法的重要部分。以人为本，也表明民法在法律体系中的基础地位。一切公法的存在都是为了实现民法上人的利益，私法为法律体系的本位所在。良法善治的法律体系，必然是以私法为本位的法律体系。科学立法引领良法的制定。我国在以往立法实现中创造了科学立法的经验，如民主立法，立法部门、实务部门、专家学者三结合。此次民法典的编纂，由立法机关主导，中国法学会、中国社科院、最高法院、最高检察院、国务院法制办协同，在广泛征求社会各界意见基础上起草，充分参考各学者建议稿，以2002年民法草案为基础，今后还会适时向全民征求意见。这种民主立法、科学立法方式，是中国所独有的，有利于充分反映广大人民群众的意愿，集中全国人民的意志，制定出富有中国特色的民法典。

中国编纂民法典，正值工业社会向信息社会过渡的时代，互联网改变着人们的交易方式，生态文明建设改变着人与自然的关系，人格尊严将受到民法的充分保护。可以确信，在中国特色社会主义实践基础上编纂的民法典，将伴随中华民族的伟大复兴历程在中国得到长期的实施，也会对世界产生深远影响。

（三）促进人与自然和谐发展，规定绿色物权

美国作者蕾切尔·卡森于1962年出版《寂静的春天》一书，描写因过度使用农药、除草剂导致鸟类因无虫可食而灭绝后的世界，引起社会轰动，成为第一畅销书。③［美］蕾切尔·卡森：《寂静的春天》中译本，吕瑞兰、李卡生译，上海译文出版社2007年版。随后，美国兴起绿色所有权理论。绿色所有权理论，是美国上世纪90年代反思以往个人主义的排他性所有权，反思以往将自然作为人的支配对象的自然观，提出土地属于所有生物共同体的环境主义所有权理论。所有权理论的重点强调私的所有权模式的界限、所有的公共性及社会责任。④参见［日］吉田邦彦：《民法解释与动摇的所有论》，有斐阁2000年版，第440页。此理论强调限量使用农药、化肥、除草剂，并促使法律作出限量规定以保护环境。

动物世界形成食物链，动植物形成相互依赖关系。环境的破坏影响人类的生存环境，动植物的破坏最终损害的是人类自身。这是不可违背的自然法则。绿色所有权论也涉及将大气、阳光及其他自然资源规定为共有物，以追究污染者责任，实行污染者负担原则。

我国是土地公有制的社会主义国家，保护环境不仅涉及大气、阳光、地下水、沙漠等公共资源，也涉及农村土地承包权、采矿权、水权等特种物权。因此，发达国家的绿色所有权论，启示我们在编纂民法典时应贯彻绿色物权思想。中共中央关于生态文明建设的决定，提出绿色化的建设目标。建设天蓝、水洁、山青、地绿的生态文明国家，民法典必须对此作出相应规定。

促进人与自然和谐发展，是法治的原则，也应规定为民法的基本原则。这是民法基本原则在环境问题突出时期的进一步完善。在物权编，应规定行使农村土地承包经营权及相关农业生产活动，限量使用农药、化肥、除草剂，鼓励使用有机肥。特别法应对限量作出具体规定。农村面源污染，是环境污染的原因之一，也是目前法律没有具体规制的主要方面。云南滇池绿藻爆发，污染来自农地施用化肥、农药、除草剂及养殖粪便和工厂排污。限量规定也涉及食品安全，关系人民群众健康。对畜禽养殖，应作出限制使用瘦肉精等饲料成分。对采矿权，应规定权利人承担环境修复的责任，对使用自然资源支付合理的费用。矿产资源为全民共有，劳动与资源结合创造财富是马克思主义的基本观点。恩格斯曾指出，“劳动和自然界在一起它才是一切财富的源泉，自然界为劳动提供材料，劳动把材料变为财富。”⑤引自恩格斯：《自然辩证法：劳动在从猿到人转变过程中的作用》，载《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第337页。在农业社会，人可以不计成本使用自然资源，因其使用的是可重复使用的可再生资源；在工业社会，人使用的矿产资源是不可再生资源，资本主义初期进行的掠夺式生产破坏了环境，在环境问题突出的时代，则必须有偿使用自然资源。我国资源占有量人均不足，因此，使用自然资源必须支付合理的费用。唯有如此，才能遏制滥采滥挖对自然环境的破坏，以体现社会的公平正义。

三、贯彻四中全会决定，编纂民法典应着重解决的几个问题

（一）处理好与相关法律的关系

2002年，全国人大会议审议了《中华人民共和国民法（草案）》。本草案分总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系九编。之后单独制定通过了物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律规定。编纂民法典，应以2002年草案和包括此前制定的婚姻法、收养法、民法通则、合同法及此后制定的几部民事法律为基础。收养法不宜单独成编，可与婚姻法合并为婚姻家庭法或不收入民法典作为民事特别法而存在。知识产权法亦可作为法典之外的特别法而存在。如此，编纂民法典还必须处理好与宪法、商法、环境法、医事法的关系。

1.民法典与宪法的关系。宪法是国家的根本大法，是国家机器的说明书，也是法律体系的核心。宪法规定的国家基本经济制度，社会主义市场经济体制，公民的基本政治权利，是编纂民法典的重要依据。宪法也是民法的渊源之一，宪法解释是民法的重要解释方法之一。不能将民事权利与宪法规定的基本政治权利完全分离，从而否认宪法在司法实践中可作为裁判的依据。理由是，有些权利具有政治权利与民事权利的双重属性。比如人格尊严权既是公民的政治权利，也是民法基本的民事权利，是民法典人格权编制定的依据。再如，宪法规定的国家所有权、集体所有权、个人所有权，也是民法物权最基本的所有权类型。同样，受教育权，是宪法规定的公民基本政治权利，也是民法典待规定的基本民事权利，因为受教育是成为现代社会民法中自然人主体的基本条件。我国先有齐玉玲案依宪法受教育权裁判民事案件的先例，又有不恰当取消这一司法解释致同类案件处理陷入无法可依的现实困境，⑥最高人民法院《关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的受教育权的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释［2001］25号）。2008年12月18日最高法院公告，自当月24日起废止2007年底以前发布的27项司法解释，包括法释［2001］25号。摆脱这一困境的出路将是民法典对受教育权作出规定。还有环境权，我国法律尚无规定，民法典和将来修改宪法，均应将此加以规定。宪法是民法解释的方法之一，这是各国公认的解释方法。民法的实施，不仅应体现宪法的精神，而且在民法无规定的情况下，宪法规范可以作为民事裁判依据。在法律不完备情况下，依宪法解决民事案例的事例很多，在法律完备情况下，应优先适用法律具体规定，适用宪法裁决民事案件的情况将降至最低，但绝不可认为不会发生，这是由法律完备的相对性和社会发展决定的。否认宪法的裁判依据性，并不利于宪法的贯彻实施。

2.民法典与商法的关系。民法与商法都是市民法，但商法因其不再是商人阶层的法而成为许多市民参与商事关系的规范而失其民商分立的社会基础。在我国，民法是市民社会的一般私法，商法是特别私法，这已为现行法律体系所确定。

我国现在有公司法、破产法、保险法、票据法以及海商法和证券法。是否有必要制定商事通则，商法学者作了长期的研究，认为可行并曾提出制定商事通则的建议。个人认为这不失为一项积极建议，并有待进一步社会观察。在编纂民法典的新进程中，商法学者也提出是否在民法典中加入商事一般规定或商事通则一编的意见。个人认为，鉴于民法一般私法的性质，民法应增加涉及广大民事主体的一般规定，如保险合同的一般规定，票据的一般规定，法人破产的一般规定以及公司作为法人制度的一般规定和合伙作为民事主体的一般规定。民法的商化是各国民法的特点，如俄罗斯民法、荷兰民法典均有商事的一般规定。民法商化是由商事的部分一般化决定的。至于商事通则，应待民法典编纂之后根据社会需要决定。

3.民法与环境法的关系。环境法是调整环境关系的法律，与民法的关系密切。环境问题的解决，需公私法协动。环境法从本质上说是公法，主要规范国家对当代工业生产等产生的环境污染的管理关系。民法作为私法的一般法，对环境问题产生的新型权利——环境权、环境污染民事责任加以规范。

环境污染民事责任，在我国侵权责任中为重要的侵权类型，随着环境法治的发展及市场机制的完善，这一类型有些新问题需在编纂民法典时予以补充完善。一是环境修复责任应作为一种基本责任类型加以规定。环境修复与恢复原状类似，但又有明显不同。恢复原状是恢复到损害前的状态，环境修复很难甚至不可能恢复到原来状态。矿业生产所致环境污染，工厂场地污染，其修复达到法律规定的标准即可。如对森林的破坏，植树修复决不可能恢复到原来状态，生物物种的灭绝用代替物种修复也不是恢复到原来状态，就是土壤污染修复，也不等于达到原来状态。因此，修复应为新型的责任形式。二是应将现行侵权法中共同污染的分担责任改为连带责任。分别依排放量排放有害物质承担责任，是基于历史的原因考虑的。经数年环境治理，历史的原因逐渐消除。采用连带责任，有利于保护受害人，促使相邻生产者相互监督，结成自治体自治自律，为环境法治完善的重要一环。三是应明确规定污染者负担原则。四是应进一步规范大气污染不特定多数加害人致不特定多数受害人的损害赔偿，以体现社会的公平正义。

4.民法与医事法的关系。医事法是新兴的医疗事务法的简称，以调整医患关系为对象。医事法是跨法学、医学、伦理学多领域的综合性学科，基本原理以民法理论为基础，其医师的说明义务与患者知情同意权、患者的医疗信息控制权、医疗合同为民法的基本问题，民法自然人的生命权、健康权、身体权为医事法的权利基础。这些，均需在编纂民法典时作出原则规定。医疗侵权责任在我国侵权责任法中是重要的责任类型，民法典编纂应对此进一步完善。另一方面，现代医疗科技产生的人体器官、胚胎既不同于物也不同于主体自身的属性，也需在民法人、物之外规定其性质及流转限制。变性人变性前后不同性别的认定，也需民法作出规定。

（二）用发展的动态的方法论处理好继承与借鉴的关系

编纂民法典，既不是重新制定，也不是简单汇编。因此，对已有民事法律规定的取舍，一定立足中国的实践，经实践检验没有发现什么不妥的规定，即使与国外规定有所不同，应予继受而不宜改变。总之，继受以往法律为主，坚持实践检验标准，借鉴他国规定为辅。编纂民法典不同于清末起草大清民律，不同于中华民国民法的制定，也不同于1954年起草新中国民法。旧中国民法，主要是学习德国民法，1954年起草民法主要是学习苏俄民法，一定程度上是照抄。现今编纂民法典，有以往法律基础和实践经验，不应该以学习国外规定为主。

民法通则用了“民事行为”的概念，本意是避免“无效法律行为”容易引起的无效法律行为是不是法律行为的混淆。这在逻辑上是中国进步了，实践上未有任何案例证明这个规定不妥，为什么要回归到德国法甚至罗马法呢？主张回归的意见概括起来，就是罗马法、德国法没有“民事行为”而称“无效法律行为”，中国的规定就错了，就必须改。法律是进化的，在中国“无效法律行为”进化为“无效民事行为”，实践证明没有什么不妥，逻辑上更好些，用发展的、动态的思维方式检视，就应使用民法通则规定，而不能用国外法、古法作为衡量标准。至于有的意见认为，法律行为包括违法行为，这是大错特错，就是在外国法上，“无效法律行为”是一个概念，就像“不道德的行为”不是“道德行为”一样，“无效法律行为”绝不是“法律行为”。“法律文献中占主导地位的观点是承认法律行为是合法行为。但是，也存在一些相反的看法。立法所采用的‘无效法律行为’概念就成了一种论断的根据，……法律行为作为民事权利和义务产生、变更或终止根据的这一立法定义……可以而且必须视为对实施合法行为的许可。……可以断言，民事立法过去和现在的出发点是：法律行为是合法行为。”⑦引自［俄］ E·A·苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第308~309页。

刘士国，复旦大学法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长，法学博士。