司法公信力提升路径分析——由法律思维与日常思维的关系切入

柳一舟

司法公信力提升路径分析
——由法律思维与日常思维的关系切入

柳一舟*

内容提要：司法公信力产生于司法和社会的互动过程中，针对当前我国司法公信力不足的问题可从法律思维与日常思维的关系入手。一定程度上，司法公信力主、客观因素两方面的关系与法律思维和日常思维的关系之间具有同构性。法律思维与日常思维在思维焦点、思维方法和思维来源上的不同表现折射出我国当前司法公信力所面临的困境，而产生这一现象的原因主要在于法治的精英主导和民众参与、法律的自洽性和开放性以及司法的独立性与民主性这三对矛盾的不同选择上。由法律思维与日常思维的二元对立转向二元互动是提升司法公信力的必然要求，以裁判说理具体观之，这两类思维可以实现二元互动，且互动更有利于司法公信力提升。

司法公信力司法改革法律思维日常思维裁判说理

对司法公信力的研究一直较受法学界重视，但与以往宏观叙事不同，近年来，法学界更侧重中观和微观层面的研究。中观层面主要从法院、法官、诚信体系、公众参与、审批制度、司法公开、法律方法以及司法程序等切入，微观层面则以具体法律制度研究为主。但老问题重复且未得到根本解决，新问题又不断涌现并浅尝辄止，总的来说缺乏一个理论和视角起统摄作用。1老问题主要指对司法公信力概念理解、司法权威以及社会认可等问题，亦可说是构建司法公信力提升路径的一些外部因素，诸如政治体制、司法环境等；而新问题则主要出现在十八届四中全会后的司法改革中，诸如案件登记制、领导干部干预司法活动的记录、通报和责任追究制度、法官员额制以及以审判为中心的诉讼制度改革等。这造成了法学界在选择司法公信力提升路径时态度似乎有些飘忽不定，难以回答这样一个看似简单而异常艰难的问题：提升司法公信力的功夫是要下在司法之内的 “坚守”还是司法之外的 “迎合”？故本文欲由法律思维与日常思维的关系切入，试图说明法律思维对提升司法公信力的重大意义，以及说明把握好法律思维与日常思维之间的关系是找寻司法公信力提升路径的核心，从而以期在构建司法公信力提升路径这一问题上贡献绵薄之力。

一、司法公信力理解之维度

不知是有意淡化还是无意疏漏，司法公信力的概念这样一个老问题并未引起法学界足够重视，而对该问题的不同理解却会直接影响到其提升路径的选择和偏重。对司法公信力概念的诠释学界有三种不同的看法：（1）强调客观因素，即司法拥有较高的权威；（2）强调主观因素，即司法赢得大众的信赖与服从；（3）主客观兼有之，即司法权威和民众信任的结合。2如关玫教授明确提出司法公信力是一个具有双重维度的概念：从权力运行角度看，司法公信力是获得公众信任的资格和能力；从受众心理角度看，司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断。综合而言，司法公信力是司法与公众的动态、均衡的信任交往与互相评价。参见关玫：《司法公信力研究》，人民法院出版社2008年版，第41-42页。从主客观结合的角度来理解司法公信力较中肯，司法公信力的主观维度 （公众信任）和客观维度 （司法权威）两方面是相互联系、统一的，没有司法权威，自然就不会有公众对司法的信任。同样，公众不尊重司法，司法权威就会异化为专横的权力，而失去其合法性的本质。但问题是，这一理解并没有很好地指出主客观两维度之间的联系，平行？主次？抑或其他？因此，本文选择以法律思维和日常思维的关系切入，某种程度上可回答该问题。

首先，在宏观层面，法律思维的研究意义能使我们对司法公信力的研究站在较高视角。法律思维自身极强的概括性，对其本身的研究能对法律权利、法律信仰、法律价值、法律解释、法律推理、法律方位、法律职业、司法改革等诸多问题在理论上进行某种统摄和推理以及理论上的深化。3谌洪果：《法律思维——一种思维方式上的检讨》，载 《法律科学》2003年第2期。于法治建设而言，亦可向社会提供一种价值导向，即倡导法治理念下的诸原则——法律至上、程序正义、司法独立等等。4范春莹：《法律思维研究》，法律出版社2012年版，第11页。此外，法律思维为一种专业思维或职业思维，亦有利于司法审判排斥其他权力的干扰而坚持其可贵的品性——独立，从而为司法公信力的提升营造良好的政治氛围。

其次，在中观层面，法律思维与日常思维的关系某种程度上对应了司法公信力理解的主客观二维度，司法公信力的客观方面与法律思维、主观方面与日常思维某种程度上来说是同质的概念，具有同构性。虽然法律思维研究具有重大意义，但我们还需为司法公信力的提升找到法律基准，将视角下沉，找到一个参照系与法律思维相观照，通过对比发现问题、解决问题，这个参照系即日常思维。在法律思维与日常思维之间，如果我们侧重前者，那我们需要关心的和可以做的实际上就是把法律问题放在法律内部来解决，在司法内寻求解决之道，诸如强调司法公开、法官素质、法律方法、司法程序、案例指导制度以及司法裁判文书等对提升司法公信力的作用。司法公信力最主要体现在具体的司法活动中，民众对司法的了解与评价主要还是依赖于对具体司法活动过程的感知，它带来的是人们既将司法机关作为解决纠纷的首选场所，又服膺于司法的最终裁决。司法之内的 “坚守”才是法律人最本质的工作，这一切也是法律思维之要求。另一方面，侧重后者，则较多关注的是法律的外部因素，认为法律并不能完全与社会习俗和道德等相分离，在处理法律问题时，司法活动应适应时代发展的需要，积极、主动地回应社会大众的需求。此外，还认为我们追求的不应仅是形式正义、程序正义和普遍正义，而且还应有实质正义、实体正义和个案正义。故不难看出坚持法律思维实是希望凭借法律自身来提高司法权威；侧重日常思维则强调司法判决的 “社会效果”，强调大众对司法的满意度。这些恰好对应了对司法公信力理解的主客观两维度。

最后，在微观层面，有关司法公信力的现状之描述更能直接说明对司法公信力的理解需从研究法律思维与日常思维的关系入手。例如北京市第一中级人民法院课题组的调研报告 《关于加强人民法院司法公信力建设的报告》认为当前司法公信力不足主要表现在当事人对裁判结果不认可、对法院不信任、对法官工作不满意等方面；5北京市第一中级人民法院课题组：《关于加强人民法院司法公信力建设的报告》，载 《人民司法》2011年第5期。北京市第二中级人民法院课题组的调研报告 《提高司法公信力的路径和实现方式研究》指出司法公信力不足总体上是在 “主观印象”与 “客观实际”之间出现的四个互相矛盾的现象；6北京市第二中级人民法院课题组：《提高司法公信力的路径和实现方式研究》，载 《法律适用》2014年第8期。江西省高级人民法院课题组的调研报告 《人民法院司法公信现状的实证研究》认为当前司法公信力呈现一派复杂图景，社会公众对司法的客观评价与主观臆断交织；7江西省高级人民法院课题组：《人民法院司法公信现状的实证研究》，载 《中国法学》2014年第2期。湖北省高级人民法院课题组的调研报告 《法院司法公信力问题研究》则抓住司法公信力的社会公众维度，发现群众认知与法院工作实际之间存在鲜明的反差，包括工作质量提高但群众信任度不高、工作举措很多但群众了解不多、工作付出很多但群众感触不深等。8湖北省高级人民法院课题组：《法院司法公信力问题研究》，载 《法律适用》2014年第12期。如此总总无不表达出法律人和大众在司法公信力评价上的 “互不买账”和彼此否定。这些也直接点出了孙笑侠教授所说的司法“两难”问题：“司法问题纠缠于职业主义和大众 （民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义等一系列互相对峙的两难观念之中了，对法律思维 ‘二元'的不清晰演变成了司法的 ‘两难'境地。”9孙笑侠：《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》，载 《中外法学》2013年第6期。而法律思维 “二元”之一端——实质主义、结果主义和能动主义等——常常却更能为日常思维所接受，换言之，司法的 “两难”问题某种程度亦即法律思维与日常思维关系的 “两难”问题。

总之，法律思维与日常思维的关系不仅只是映照出对司法公信力的两维度理解，而对两者不同的侧重也将会导致在司法公信力提升路径选择上的不同。我们甚至还可说，理解司法公信力的概念在于主客观两个维度的把握，而这两维度之间的关系同法律思维与日常思维的关系问题同质同源，它们共同反映出了司法的 “两难”问题。

二、司法公信力困境之表相

司法公信力的主客观两维度的关系与法律思维和日常思维的关系具有同构性，所以我们可借用法律思维与日常思维的不同特点来将司法公信力困境之表现形式予以提炼，从而使之清晰化。

（一）案件争点与客观事实

案件一般分为两种：一类是除当事人以及办案的法官、律师之外很少有人问津的案件，于芸芸大众而言，只不过是叠放在法院档案架上的一堆纸而已；而另一类则是 “公案”，它能高度激发民意，易引起全社会关注和热议。10孙笑侠：《公案及其背景——透视转型期司法中的民意》，载 《浙江社会科学》2010年第3期。法律案件能进入公众舆论往往是因 “公案”的某一方面对大众产生了足够的吸引力，而法律人关注的则是案件争点。以 “杭州飙车案”为例，法律人则较多关注案件的法律争点——是否为犯罪、犯什么罪 （危害公共安全罪？交通肇事罪？），进而为作出判断而考虑犯罪构成要件，例如：犯罪的侵害客体 （驾车撞人侵害的是不是特定的对象）、犯罪客观方面 （超速程度、肇事车辆被部分改装）、犯罪主体 （肇事者法定年龄与精神病排除）以及一些违法阻却事由。11参见前引9，孙笑侠文。法律思维某种程度上能克服情绪的影响，根据专业知识和审判程序来发掘案件中可能存在的法律争点，在大众关注比较多的刑事案件中则主要表现为对犯罪构成要件的关注，在其他案件中则表现为对法律事实的关注，这一事实不同于单纯地运用日常语言对真实发生的事件加以描述。

而日常思维与法律人思维发生偏离，特别专注于案件事实情节，其中以有着强烈对立性的当事人身份信息最为典型。12柳一舟：《法律思维与大众思维的失真与还原》，载 《湖北警官学院学报》2015年第4期。如在此案中，日常思维关于身份信息对立性尤为关注，如 “富二代”与 “穷二代”、“坏学生”与 “好学生”。此外，具有特殊身份的案件也容易引起社会公众的关注，诸如崔英杰案、夏俊峰案以及邓玉娇案。但这些信息更多的是媒体为吸引读者眼球而有意加工处理过的案件 “外围事实”，从最近的 《河南大学生放假在家没事干，掏鸟16只被判10年半》这则新闻就可看出。在该则新闻中，《郑州晚报》将 “河南鹰猎兴趣交流群”成员闫某故意轻描淡写为 “在校大学生”闫某，将 “涉嫌犯非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物”故意轻描淡写为 “掏鸟”，而对一些足以证明闫某主观上存在明知的行为的情节却避而不谈，诸如闫某网上收购1只凤头鹰转手出售，闫某在网上兜售时特意标注信息为 “阿穆尔隼”；捕猎、收购、倒卖 “一条龙”；闫某犯罪行为不止实施了一次等情节。13鲁燕：《掏鸟16只，获刑10年半——啥鸟这么宝贵？燕隼，国家二级保护动物》，载 《郑州晚报》2015年12月1日A10版。

（二）职业技术与寻常方法

真正能直接将法律思维与日常思维相区分的是思维方法。“对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。我们不可想象，一个人的思维与他的思维方法可以分离；我们同样不可想象，一个法律人在没有法律方法的情况下具有专业思维。”14参见前引9，孙笑侠文。法律思维中运用最多的法律方法应属形式推理，最为典型的是司法三段论。当然在疑难案件中司法三段论的作用可能并不明显，而需运用诸如法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等。但不管怎样，可以肯定的是法律思维是根据法律的思维，法律是被给定的前提，疑难案件中所运用的方法也是基于逻辑性和形式性而展开的。

日常思维虽同样具有一定逻辑性，但其并非一定具有某种专业性，而是可能杂糅了生活百味（其内政治的、经济的、道德的、宗教的、法律的、习俗的、文化的、传统的等等皆杂糅一处）的生活逻辑。因客观世界的普遍联系性，类推在日常生活中被经常用到，其推理过程一般为：M是P（大前提），S类似于M（小前提），所以S是P（结论）。这其中就隐含了一个对实质性价值标准的论辩过程，即类推适用之前提和媒介的类似性须经过评价才能完成。15陈林林：《裁判上之类比推论辨析》，载 《法制与社会发展》2007年第4期。但社会大众所运用的类推却不完全类似司法实践中所采用的类推方法，呈现出来更多的是相异性。社会大众作为推理者本身享有推理的任何空间，在面对 “公案”时，往往受习惯和周围环境的无意识推动，缺乏独立的自我意识和批判精神，人云亦云，得过且过，被动或消极地接受直接给定的思想，而对案件事实 “不求甚解”。他们亦会免去很多论证的中间环节，而呈现出碎片化和零散性的直接反应，不会继续追问和寻求更深层次的确证，更谈不上论辩。例如在 “许霆案”中，社会大众普遍认为贪污千万、上亿元的贪官获刑十年以下的案例不胜枚举，而许霆 “非法”（有争议）取款17.5万元却判无期，这是他们很难接受的。社会大众所采用的这种类推是典型的实质主义推论，带有鲜明的主观性和不确定性，它强调的是规则的道德含义，将道德判断上升到了作为适用法律规则的前提。

（三）技艺理性与自然理性

“技艺理性”最早由英国柯克大法官提出，他认为：“诉讼并不是依自然理性来决断，而是依人为理性和法律的判断；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。”16［美］考文：《美国宪法的 “高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第35页。法律思维即以这种理性为基础，其要求法律人想拥有技艺理性，就需经过长期、专业、系统的教育和训练，经过无数代法律人的智识经验累积、提炼以及完善。在司法审判活动中，技艺理性主要表现在审判活动的程序性和逻辑性上。程序性要求除审判活动须具备一定的流程外，还重点表现在证据规则的运用，而逻辑性则要求审判活动给予对法律规范的演绎，在案件事实与法律规范之间来回穿梭，从而判断案件事实是否能被法律规范所涵摄。

而日常思维是人类最普遍的一种思维活动，它在人们长期的生活中自发形成，一直自觉自发地指导人们的日常生活实践，在日常生活中占据主导地位。人们在日常生活中往往凭借经验、习惯和常识自发地进行维持个体生存与再生产的各种活动，它以给定性、重复性、自发性、实用性为基本特征，这与非日常思维的自觉性、反思性和创造性特征相区别。此外，在人与人的主体间关系上，大众基本上遵循世代相承的各种风俗、习俗以及礼俗等进行日常交往活动，它又具有礼俗性、情感性、不平等性的特征，这与司法活动所具有的平等性、契约性和理性化的思维特征相区别。17贺苗、王国有：《论日常思维的基本图式》，载 《吉林大学社会科学学报》2012年第1期。也因此，日常思维易受诸多因素影响，往往是一种情景式思维，强调情感体验的至上性，追求情感宣泄与满足，而很少有理性反思。社会民众喜以朴素正义观为出发点，以朴素的对错、善恶为标准，基于道德伦理的要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价。18周永坤：《民意审判与审判元规则》，载 《法学》2009年第8期。还是以杭州飙车案为例，社会民众首先会对该案中的当事人进行善与恶的道德判断：肇事者为恶 （富二代、坏学生）；受害者善 （穷二代、好学生）。继而在这种情感偏好之下先入为主，对裁判结果情绪化并持这样的倾向性：肇事者恶，所以说的都是狡辩，不存在正当诉求；受害者善，所有诉求都应予以支持。19参见前引12，柳一舟文。

三、司法公信力缺失之本源

行为主体思维上的差别将直接决定其行为方式选择上的不同，法律思维与日常思维的关系不仅仅只是映照出司法公信力的主、客观维度的不同理解，甚者，也折射出了司法公信力所面对的困境。法律思维与日常思维相异之 “源”亦是司法公信力缺失之 “本”，遂从法律思维与日常思维的相异性产生之原因来对司法公信力缺失进行追本溯源也属当然。

（一）法治的精英主导和公众参与

在法治的进路选择上存在着两种不同的道路：一种是自上而下的精英主义进路，而另一种则是自下而上的公众参与进路。“在精英主义看来，精英统治、支配社会是一种必然的、不可改变的规律，任何社会包括民主社会都避免不了这个规律。”20郎友兴：《精英与民主：西方精英主义民主理论评述》，载 《浙江学刊》2003年第6期。这一思想也可以说是法治职业群体的中心论，带有很强的国家主义、启蒙主义、科学主义的色彩。法治精英在法治中的主导作用主要体现在立法和司法过程中：在立法方面，法治精英将法治理想具化为制度化行为和制度安排，从而实现法治应有的价值；在司法方面，法治作为一项巨大而复杂的社会控制系统工程，其基本原则和精神都主要由法治精英在国家治理中落实。法治在精英主义看来只是国家自上而下推行制度规范的过程，他们理应发挥主导作用，“这一主导作用被认为是法治发展的必然要求，因为法律是一门专业性和技术性很强的学科，它是技术理性，而不是自然理性，对它的获得需要专业系统的教育或培训。此外，法律事务越来越繁杂，社会分工越来越精细化，这使得处理法律事务机制的日益专业化”。21参见前引12，柳一舟文。

而反对者则认为，法律精英与社会大众因法律的形式正义与实质正义、自由裁量权与法律监督权、法律的安定性与社会的安定性等不同立场产生分歧。但在建设法治中国的背景下，这种分歧不能由法律精英一语以蔽之，法治中国需要实行审判公开、检务公开，拓宽人民群众有序参与司法渠道，这些都离不开社会大众的参与。司法解释以及司法活动都需适应时代发展的需要，主动、积极地回应社会大众的需求。在法治的公众参与进路中，法治建设并不应由少数法治精英主导，而应是一种自下而上的过程，在这一过程中大众不是法律管治的客体，更不是法治建设的看客，而应参与到具体法治建设活动中来。这一参与是公众通过直接以政府或其他公共机构互动的方式决定公共事务和参与公共治理的过程，它强调参与双方遵循 “公开、互动、包容性、尊重民意”等基本原则进行双向沟通、协商对话。22蔡定剑：《每个人都是改革的缔造者》，法律出版社2011年版，第73页。公众参与的法治进路要求法律的实质不是科层制权力自上而下施加的社会控制工具，而是自下而上的民意表达；它的功能不仅是社会治理，而且也是民意传达的途径，是对人们追求自己正当权益的指引。此外，法律精英在法治建设中的定位在公众看来，更多的应是公民权利的守护者——防止国家权力对公民权利的侵害，法律人构造的法律自治体被理所当然地要求是一个真正能切实代表大众利益的制度体系。

（二）法律的自洽性与开放性

法律体系的自洽性要求法律规范体系具有一般性和抽象性，不指涉具体个人或群体，不依赖与个人有关的身份和属性而进行 “非人格化”的统治。这使其能很大程度上排斥宗教、道德、政治、伦理以及情感的影响，从而与这些规范体系相区别，独立成为一个高度抽象的社会体系。昂格尔认为法律的自洽性主要表现在如下几个方面：法律的实体内容、法律机构、法律方法和法律职业。首先，法律实体内容有其独特的概念、逻辑和体系，它作为一套世俗规则体系，通过控权 （权力）和赋权 （权利）而与政治、道德或宗教等规范相区别分离，从而保障了实体内容的自洽；其次，司法机构作为权力的一端与行政机关相区别而独立地去行使裁判权，而不去执行或复述行政权力；再次，行使审判权是经过特殊专业训练的法律共同体运用独特的方法对法律实体内容进行演绎的过程，这从某种程度上使得法律方法和法律职业得以自治。23［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第50页。因而有学者就法律的自洽性亦将其归结为“自我指涉”的系统，法律本身具有内在确定性，法官无须求助于其他力量就可凭借自己的理性独立理解和适用法律，并依据形式正义原则和形式逻辑作出正确的判决。24孙国东：《自治性与合法性之间——《法律的沟通之维》译者导言》，载 ［比］胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第4页。但法律的自洽性理论越来越受到后现代法学的挑战、反思、超越和解构，道理很简单：人不是未卜先知，不可能预知所有未来。25林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002版，第7页。法律的自洽性理论并不能解决推理中的所有争端，司法活动更不能适应丰富多变的社会现实和不断更新的客观情况。“尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的而需要和公平与正义的要求所做出的定期性评价。”26［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第259页。在中国当前语境下，这个问题集中反映在司法能动性受到高度重视，司法开始承受各种 “生命不能承受之重”，它失去它的中立特质而向行政领域扩展，被要求或主动与行政权联盟 （诉调对接、大调解）；同时，蔑视程序，强化调解、听从民意、案结了事以及社会效果等司法政治口号充斥在法官的 “内部管理措施”中；最后，强大的信访也开始消解司法最后的权威，而使信访机构及当地的集权者成为事实上的 “超级法院”。27周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010版，第三版序。民意成为判决最强势的依据，而迫使法律向时代的发展和政策开放。民意所反映出来的日常思维往往有结果主义或实质主义的倾向，而这还常常被政治权力以案件的最终结果和社会效果来包装打扮，“民意被淹没在了即时的权宜之策的旋涡之中”。28参见前引26，博登海默书，第259页。因而，在当前大环境下，与其说民意裹挟司法，倒不如说是权力摆弄司法。

（三）司法的独立性和民主性

民主无论是作为一种制度还是观念从雅典时期到如今都是众说纷纭，但有一点可以肯定的是：它要求政府是人民自由选择的，人民可以直接或经由其代表执掌和行使最高权力。29参见前引27，周永坤书，第148-149页。因而，某种程度上来说，司法机关的司法权是民主社会的产物，在这个社会中，每一成员都放弃了私人判决的自然权力，“把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理”。30［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第53页。选择是公民自我利益表达的体现，选举出来的权力机关需始终代表自身的利益，因而在民主制度下每个人都是自己利益的最好法官，他们以选举的形式来对其利益代表者作出 “宣判”。对暴露出来的社会问题，大众往往议论的并不是判决本身，而是宣泄对案件背后所折射出的各种社会不公的不满，这使得“原本舆论对社会不满而与司法无关的情绪，最终都倾泄到了司法身上。”31周安平：《涉诉舆论的面相和本相——十大经典案例分析》，载 《中国法学》2013年第1期。法官被要求作为被选举者、人民利益的代表者充分发挥司法能动性，为人民服务、为民做主和除暴安良；司法也被要求充分反映和尊重民意，以民意作为重要的行动指南，作为联系群众的重要纽带。且在中国语境下，司法活动被刻上了浓厚的 “人民性”烙印，而 “人民”这一前缀似乎具有天然不证自明的正当性。此时，民意俨然成了能动司法的重要载体，是开放性司法的必然要求，是实现公平正义的重要依托，是检验两个效果统一的重要标尺。而这一点却与司法的独立性形成鲜明对比，司法活动某种程度来说并不是民主决策的过程，任何人都不能充当自己案件的法官，裁量权须交给独立公正的法庭，而不是由人民 “多数决”，“多数决”往往容易牺牲少数人的利益而形成 “多数人的暴政”。是为其一。其二，法官只直面法律与证据，不能直面公众情绪所反映的社会问题。一定程度上，公众情绪所反应出来的是立法民意，而立法民意须具有法定的表现形式，表达的是规范性内容，诸如宪法、民法以及刑法等法律就是立法民意的体现，其制定和修改也都须经严格的程序。因而，立法民意更多地只能通过立法来予以解决，司法在立法问题面前必须保持必要而起码的尊重和克制，这也符合经典的政治分权制衡理论。其三，退一步来讲，即使司法机关考虑民意，但也决不能通过政治权力直接强塞给司法机关。民意不应以为政者之 “批示”作用于司法官，这样的 “民意”绝非民意，而为命令。32孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载 《中国法学》2011年第2期。最后，法律规则才是审判的唯一元规则。33参见前引18，周永坤文。民主只是一种决策程序，规定了法律内容的决定方法，法律规则虽为立法民意的体现，但个案审理中的民意并没有以法律的形式表现出来，因而不能以此作为审判案件的依据。故司法过程中应保持最起码的独立，排除日常思维的干扰，而以超脱的中立态度对权利和义务作出判断明晰。

综上，我们不难看出，法治的精英主导和公众参与、法律的自洽性和开放性、司法的独立性和民主性这三对矛盾交织在我国的法治实践中，这三对矛盾的龃龉成为我国司法公信力缺失的本源。因而，司法公信力提升路径的选择须从解决这三对矛盾出发。

四、司法公信力提升之可能路径

职业主义和大众 （民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义背后所对应的法律思维和日常思维是需要统一的，重点是要找到一个切实可行的统一方法。这一方法就是法律思维与日常思维的二元互动，以二者之间的互动来试图解决司法的 “两难”问题，并不是 “和稀泥”，亦不是思维惰性的 “中庸之道”，而是提升司法公信力的必然要求。且以裁判说理具体制度观之，互动具有可行性，也有利于司法公信力的提升。

（一）以两类思维的良性互动促进司法公信力提升

“司法尽管是国家权力的运作行为，但是司法权毕竟是一种消极的、被动的权力，司法过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所作的判决，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。”34高其才等：《司法公正观念源流》，人民法院出版社2003年版，第214页。因而，司法权的消极性和司法程序的过程性、交涉性决定了诉讼中法院与当事人、两造之间均需互动。但互动又不止于此，还应包括案外之人对判决结果的信任乃至对整个司法机关及其活动的信任。在当前中国语境下，这自然会联想到司法与民意问题，而司法与民意相对应的是法律思维与日常思维，这两类思维应是互动关系，互动才是提升司法公信力的必然要求。

司法审判应当考虑民意是主流观点，2009年4月，最高人民法院下发 《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，司法审判中考虑民意进行判决也已然成了法官的倾向性选择。除开司法政策的原因，之所以强调法律思维与日常思维的互动，主要是基本以下几点考虑：首先，法律本身是社会关系中的法律，法律思维从某种程度上来说也源于日常思维，其要想得到社会认同，就必须与日常思维有互译的可能。35陈金钊、范春莹：《日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系》，载 《求是学刊》2006年第4期。其次，法治是法律的统治而不仅是法律人的统治。如果你问某人2+2等于多少，你会得到一样的答案，无论他是法律人还是大众。倘若法律问题都与此类似，很容易以精确追问的方法给出答案，那无论实施法律的 “人”何等不同都没关系，这就确实是 “法律”在统治。36［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第39页。最后，日常思维可以为法治建设提供正当性证成。法治的逻辑起点、运行基础和归宿在于社会大众和现实世界，日常思维背后指向的是大众希望其诉求得到表达和满足，能真正参与进法治建设。且公众参与还能为法治前提——良法——的产生提供必要的前提条件，良法的存在又使大众守法从被迫转到主动为之，继而为普遍守法提供了心理和社会基础，这无疑有利于公民社会的培育。此外，日常思维一定程度上还能形成对司法的监督，遏制司法腐败和司法不公。37参见前引12，柳一舟文。

但在一些案件中，司法机关愿意做出 “屈从”民意的判决，却似乎也并未得到所期望的正面评价，不自信且不成功的 “迎合”只是权宜之计，司法公信力并未得到提升。对日常思维反倒需警惕：（1）受本能、习惯和无意识推动的日常思维本身内含巨大危险。日常思维的过程与结果之间是直接联系的，具有直接性，很多事情往往不需经过大脑严密的逻辑分析和论证，也无需追问和审视行为合理性和深层意义，而只需直接凭借本能、习惯或无意识就可不假思索的完成。但本能、习惯或无意识又往往是一种盲动的力量，具有极大的破坏力，如果不能对其进行有效的规范，任由其泛滥，易产生 “民意审判”而消解司法权威。38参见前引17，贺苗、王国有文。（2）日常思维具有实用性，其目的、动力和标准也具有实用性，实用性要求功效，要求节约时间和精力，凡事追求行动的结果，很少追求事情的来龙去脉。这一实用主义和结果主义的倾向往往使人容易滋生惰性，对周围环境安于现状，拘泥于传统、习惯，继而对我国司法改革和法治建设缺乏热情。（3）我国社会关系独特的 “差序格局”很大程度上催发了日常思维的伦理化和人情化，无处不在的人情化交往模式导致了法治的缺失和规则的失灵，极大地侵蚀和消解了理性化的、契约化的、平等的非日常交往。39参见前引17，贺苗、王国有文。而对形式主义的强调，是建设法治社会的必然要求，如果缺少其作为支撑，法治的理论大厦会顷刻倒坍。40参见前引4，范春莹书，第101页。同时，也无法确立法律的独立性、稳定性、确定性以及可预见性。中国传统思维向来反对 “形式主义”而倾向实质主义，在实质主义看来，对形式主义的强调可能在法律人与社会大众之间制造人为的屏障，导致法律与社会大众的疏离。但值得注意的是，目前我国的问题并不是专业化过度，而是专业化不足。且人们还容易忽略的一点是，实质主义作为对形式主义的纠偏方式其本身仍存在不可克服的缺陷，当一个判决不是基于直接的法律依据得出的话，那如何确保建立于评价基础上的依据具有正当性和可靠性？我们很难说实质主义不会裹挟着权力思维和道德思维，如果真放弃形式主义，那就非常容易倒退到无序的混沌状态。41陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载 《清华法学》2012年第4期。

总之，司法公信力的客观维度 （司法权威）和主观维度 （公众信任）都是需要重视的两端，我们应在司法内 “坚守”，同时自信且理性地对待民意。对互动的强调不是解构法律思维与日常思维而建构一个新的思维体系，亦不是用法律思维来取代日常思维，而是在对法治的共同追求下，保持两者之间的张力，尊重双方差异，努力挖掘自身对法治的有益因素。同时，充分考量普通民众的法律能力，以法律思维为主导，积极推动日常思维参与进法律思维，通过提升日常思维的法律性来实现两者的积极互动。

（二）一个制度剖面：以裁判说理推动两类思维良性互动

司法的核心是裁判，作为司法运作的终端和公共产品，裁判文书是司法公信力的最终载体和结果，司法公信力蕴涵在司法裁判中，并体现在裁判说理中。因而，不妨以裁判说理为剖面，从具体制度窥探法律思维与日常思维是怎样实现二元互动的，并是怎样有利于提升司法公信力的。

从应然层面看，裁判说理可运用类型思维，并借助指导性案例制度来促进法律思维与日常思维的二元互动，从而提升司法公信力。“历史已经证明并且还将继续证明，包罗万象、完美无缺的制定法从未存在并且也根本不可能出现。”42王杏飞：《“指导性案例”法理透视》，载 《政治与法律》2008年第2期。于此，我国当前逐步建立了指导性案例制度，希冀借助英美法判例制度的优势迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按照同样方式解决，造成同样结果。43季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014年版，第19页。然指导性案例还并非正式法源，故当前法学界的研究开始不断转向并重视类型思维，类型的构建是建立在 “事物本质”之上，然后借助法律规定之目的而进行类推。在考夫曼看来，类推不只是水平横向的两个案件间的比较，还指垂直纵向的法律构成要件与具体发生的案件相结合的问题。也即，在类推时也应具有一套形式化的操作手段，法官虽从设证出发，但也需在案件事实与法律规范之间 “目光往返”，通过对案件事实与设证后所得的法律规范中的 “事物本质”进行等值比较，由此获得一个一般性规则，继而运用演绎获得结论。但对 “事物本质”的判定又是一种相似性判断，会随着主体的不同 （司法经验、法官自身素质和法官个人癖好等）而呈现出不确定性。这种不确定性使 “事物本质”之判断可能发生偏离，而更多依赖于权力决断，这可能会为裁判者的任性披上合法的外衣。然不可否认的是，法官在找寻 “事物本质”的过程中，也经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，各种法律价值、双方利益、社会后果、公共政策以及道德舆论等各种实质性因素都会充当确定相似点的依据。44参见前引4，范春莹书，第176-177页。然而 “法律思维虽然以内隐的方式存在于司法运作的过程，但是其亦应当以判决理由的方式外显于世。也就是说，法律思维不仅仅是思维主体的心理过程，其亦应当通过建立个案裁判中法律与结论之间的可推导关系的方式展示出来。这样一来，尽管在寻获法律结论的过程中，直觉思维、灵感思维也会在法律人的头脑中出现，但是其都应当通过可检验、可论证的方式来显示。”45参见前引4，范春莹书，第15-16页。因此，我们可在判决中清晰地看到司法对待民意的态度，可以看到法官是如何思考、是如何判定典型案件决定性理由、是如何将民意问题转化为法律问题，以及是如何将实质性推理回归到法律规整的目的和基本思想上来的。这有利于日常思维对法律思维产生理解和认同，如同陪审团制度般使法律思维进入社会大众的头脑。这必然要求当法官运用类推这一实质性思维时增强对裁判的说理，藉此，亦可避免运用类推时可能带来的实质主义泛滥。

我们从应然层面强调法律思维统一裁判说理，强调法官对法律方法的熟悉掌握，特别是对类推方法的重视，期盼通过控制法官如何思考来约束法官如何裁判，并辅之以案例指导制度和 “裁判文书上网”来激励或倒逼法官说理。但反观实然层面，中国法官受裁判说理的防卫原则、息讼目的和沟通前提这些普遍因素的综合影响，裁判文书一直缺乏说理，而呈现出 “简约化”“个案化”和“程式化”的说理风格。46凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍说理》，载 《中国法学》2015年第5期。这些特征使以往的相关改革效果并不明显，司法公信力也未得到实质性提高。问题并不是出在对法教义学的强调，亦不是出在对法律思维的强调，而更多的还是没观照日常思维。“就中国的法律实践而言，是否充分和当事人及其代理人沟通，往往会直接决定最终的处理结果……司法的内在规律决定了，法官把同样的时间，用于与律师或当事人的当面沟通，而不是给同行的书面说理，边际成本更低，边际收益更高，法律效果和社会效果都会更好。”47参见前引46，凌斌文。因而判前的沟通说理是必须的，有沟通就有交流，沟通不仅是运用法律思维理性说理的过程，也是寻求日常思维理解和尊重的过程。在沟通过程中，法官的职业素养和职业伦理很大程度上决定了当事人及其代理人能否被法官说服。因而司法者作为塑造司法公信力的主体，不仅需要有精深的法律知识，还应当拥有高超的司法技艺，能够艺术化地解决案件纷争；既要有处理个案的法律能力，也要有放眼全局的整体意识，能够通过自己的智慧和经验弥补法律的空白，纠正体制的缺陷。而且，还能引导当事人以合乎法律规定的和平方式来主张诉权、理性地表达自己的正当诉求和参与诉讼，不使用过激手段来迫使对方当事人和法院就范，不缠讼闹讼，不无理取闹，最后服从裁判，自觉履行法院已生效的判决和裁定。而在职业伦理方面，法官的个人道德问题往往会给社会大众直观感受，且日常思维这种泛道德主义的思维也总是倾向从个人道德上找原因和责任，用个人道德为体制问题洗地，当替罪羊。故当我们对 “铁板一块的体制”难以撬动一角时，不妨务实点，先从日常思维最关心的道德问题着手，不仅只为法官设计伦理制度规范，而更应要求法官在日常生活中廉洁自律，远离腐败，心地光明，正直无私，同时还必须具有人道精神与终极关怀，对于涉案当事人抱持 “哀矜而勿喜”的司法态度，以治病救人为己任。我们不得不承认这样一个事实：法官的独立审判不受来自社会任何方面的干扰，但这并不当然否认法官与其生活环境中其他人的交往。法官不是生活在 “司法真空”中，作为个体的法官不可避免地在日常生活中与社会公众产生交往和联系，也正是在这个不起眼的日常交往中，法官在日常生活中的一言一行被公众作为评价其是否值得被信任的标准。当下中国司法公信力严重缺失，法官道德素养低下，甚至集体违法乱纪，这些都会加剧公众对法官队伍腐败的愤懑。而公众信任是法官个体获得司法权威的来源，法官个体司法权威的集合又构成法官群体的权威，若公众信任的心理延伸至司法公正的法律帝国，二者的勾连就会成就司法公正，从而生成司法公信力。48葛天博：《社会交往视域下的司法公信力的生成——基于法官日常行为的观察》，载 《河南财经政法大学学报》2014年第1期。

五、结论：司法之内的 “坚守”

提升司法公信力的功夫是要下在司法之内的 “坚守”，而不是司法之外的 “迎合”。不成功的“坚守”与不自信的 “迎合”，最后受伤的都是法治的精神和司法的公信力。49罗薇：《民意与司法应对》，湘潭大学2014年博士论文。借法律思维相关理论对此问题进行统摄，并强调法律思维与日常思维的互动对提升司法公信力的重要意义，并不是出于现实主义的立场，而是建设性的。本文认为司法公信力的 “司法权威”、“民众信任”二维度是内在统一、不可分割的整体，司法权威产生民众信任，由此司法公信力得以彰显。我们既要避免专从司法权威这一客观标准言说司法公信力的弊端，也要避免仅从 “信赖”、“信任”等主观维度讨论司法公信力问题的局限。对于司法公信力所涉及到的诸多法理学和司法制度上的难题——法律上实质正义与形式正义何者优先、实体正义与程序正义谁更重要、普遍正义与个案正义如何平衡等——都可以法律思维进行统摄，继而直面，从而深化对司法公信力的总体认识。最后，本文只是以裁判说理为例来试图说明法律思维与日常思维能二元互动，并有利于提升司法公信力。但如何在法律思维的统摄下，进一步完善裁判说理，以及进一步构建提升司法公信力的具体法律制度，都需要我们进一步探讨。

（责任编辑：夏金莱）

*苏州大学王健法学院法学理论专业硕士研究生。