论南海仲裁管辖权裁决之谬误*

高圣惕



论南海仲裁管辖权裁决之谬误*

高圣惕

〔提要〕2015年10月29日，常设仲裁法院公布关于中菲南海仲裁案管辖权和可受理性问题的裁决，将菲方提呈仲裁的15项诉求全部送进第二阶段的庭审。本文探寻第一阶段管辖权裁决之事实与法律瑕疵，以质疑相关诉求移送实体审理之正当性与适法性，并挑战实体裁决相关内容。中菲在南海存在专属经济区及大陆架主张重叠，产生海域划界争端，足以排除菲方第5、8、9、12、14项诉求于实体审理范围外。菲方第3—7、10—14项诉求皆以打压中方行使主权、伸张菲方主权主张为目标，因此与领土主权争端相关，这些不具可受理性的诉求根本不该送入实体审理阶段。

〔关 键 词〕南海、中菲仲裁案、《联合国海洋法公约》

*本文论点不代表任何政府机关之立场。作者联络方式：mikegau97@msn.com。

一、前言

菲律宾于2013年1月22日依据《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第15部分及附件七[1]依据《公约》288条第1款，南海仲裁案的仲裁庭，既然系依据《公约》287条第5条所选定，系《公约》附件七仲裁庭，该仲裁庭对于按照第15部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权。另按《公约》288条第4款，对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。《公约》全文详见联合国网站：http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf，下文引用《公约》将仅列出其条款序号而省略网址链接。（上网时间：2015年7月21日）单方面启动中菲南海仲裁案[2]详参常设仲裁法院公布信息，http://www.pca-cpa.org/showpage65f2.html?pag_ id=1529。（上网时间：2016年1月18日），中国政府自始拒绝参与[3]“2013年2月19日外交部发言人洪磊主持例行记者会”，外交部网站，2013年2 月19日，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t1014798.shtml。（上网时间：2015年7月21日）。2015年10月29日，作为本案书记官处的常设仲裁法院（PCA,Permanent Court of Arbitration）公布《关于管辖权和可受理性问题的裁决》（简称《裁决》）[4]PCA Case No 2013-19,In the matter of an arbitration before an arbitral tribunal constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China,Award on Jurisdiction and admissibility,29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506.（上网时间：2016年1月18日）下文援引相关内容，皆称《裁决》某段。，总体上并未采纳中国政府为否认仲裁庭对本案争端之管辖权而公布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（简称《立场文件》）[5]《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，外交部网站，2014年12月7日，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1217143.shtml。（上网时间：2015年7月21日），将菲方提呈仲裁的15项诉求全部送进第二阶段的庭审。[6]详见《裁决》第397-413段。2015年11月24—30日，仲裁庭在海牙和平宫举行庭审，针对剩余的管辖权问题及15项诉求所涉实体问题，听取菲方律师的口头陈述。[7]第二阶段庭审举行于2015年11月24、25、26、30日，菲方律师在庭上口头陈述逐字稿（Transcripts）详见：http://www.pcacases.com/web/view/7。（上网时间：2016年1月18日）仲裁庭表示，将在2016年对剩余管辖权问题及实体问题做出裁决。[8]详见仲裁庭于2015年11月30日透过PCA官方网站发布的新闻稿，http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1524。（上网时间：2016年1月18日）

未参与仲裁的中国被仲裁庭认定为被告，中国提交的《立场文件》得到菲方律师回应，[9]详见《裁决》第11、140-147、207-211、238-240、326-331、374-378段。亦被《裁决》审视。[10]详见《裁决》第148-178,212-229,241-251,332-353,390-396段。仲裁庭为处理中方《立场文件》对其管辖权之质疑，将程序分成“管辖权和可受理性”及“实体”审理两阶段。如此，就仲裁庭与国际社会观之，中国很难摆脱此项仲裁。因此，仲裁庭最后的实体问题裁决对于中国南海政策的冲击，不可轻忽。对于即将公布的实体裁决，似当审慎思索应对之法理论述。[1]比如说，中国为何不参加南海仲裁案，原因可能是因为这个仲裁菲方稳赚不赔，即便菲方败诉，也不会执行裁决，而且在法律上很有道理，所以中国毫无参加之实益。但是，这种论点必须在实体裁决出炉前提出，说服力才强。参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案之‘无效性’”，《国际问题研究》2015年第5期，第65-89页。

要质疑仲裁实体裁决的法律效力，最好的办法是从源头否定。换言之，第一阶段管辖权裁决，当中是否存在法律瑕疵，应详加检视。若有可揭发之处，则可质疑相关诉求移送实体审理之正当性与适法性，以挑战实体裁决相关内容。[2]Bin Cheng,General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals,London: Stevens &Sons Limited,1953,p.259.郑斌教授指出，法院在审理案件实体问题前，必须享有管辖权。（“There are certain elementary conceptions common to all systems of jurisprudence,and one of these is the principle that a court of justice is never justified in hearing and adjudging the merits of a cause of which it has no jurisdiction…”）具体而言，菲方提交仲裁的15项诉求中，有7项被《裁决》认定具备可受理性，且仲裁庭对其反映之争端具有管辖权。这7项诉求可分成两大类（是否跨越可受理性及管辖权的门坎值得谈论[3]参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁决的无效性及仲裁庭无管辖权的问题——特别针对菲方在2015年7月7-13日听证会上提出的法律主张”，《中国海洋法学评论》2015年第2期，第1-207页。作者在这篇论文针对菲方第1—14项诉求，提出菲方论点要进入实体审理前所需跨越的六大门坎，分别是（1）某些诉求不能反映争端之存在；（2）即便菲方诉求能反映争端之存在，该争端并非法律争端；（3）即便菲方诉求能反映法律争端，该争端仍非《公约》解释或适用的争端；（4）即便菲方诉求反映了《公约》解释或适用的争端，《公约》281、283、286条排除仲裁庭的管辖权；（5）即便通过前项门坎，菲方诉求所反映的争端，由于《公约》298条排除仲裁庭的管辖权，仲裁庭不能审理实体问题；（6）即便通过前项门坎，菲方诉求反映的争端，由于《公约》297条限制了仲裁庭的管辖权，仲裁庭仍不能审理实体问题。见该论文第88、205页列的中英文总表。这是分析菲方论点的完整架构，本文由于篇幅限制，不可能就这些门坎一一分析，仅就特定被《裁决》忽略的明显的可受理性与管辖权问题来讨论《裁决》的重大法律瑕疵。）：第一类为“9个海上地物的法律地位”争端，反映在菲方第3、4、6、7项诉求；[4]参见《裁决》第169-172、400-401、403-404段。第二类为“黄岩岛周边海域的中菲海上冲突”，反映在第10、11、13项诉求。[5]参见《裁决》第407-408、410段。剩余8项菲方诉求，《裁决》认为要判断是否具有管辖权，必须考虑实体问题，因此移送实体审理，讨论剩余的管辖权以及实体性问题。[1]参见《裁决》第380-388段。这8项诉求也分成两大类：第一类为“中国在南海U形线内括海域主张历史性权利的合法性”争端，反映在菲方第1、2项诉求；[2]参见《裁决》第398-399段。第二类为“中国入侵菲方专属经济海域及大陆架的种种行为的合法性”争端，反映在第5、8、9、12、14项诉求。[3]参见《裁决》第402、405-406、409、411段。菲方第15项诉求曾有所谓“中国应当停止进一步的违法权利主张和活动”云云，后虽进行修改，仍太过空泛，本文不予讨论。这几项诉求，虽未完全通过管辖权的门坎，却已安然渡过部分可受理性及管辖权的障碍。就这些《裁决》认为过关的门坎而言，是否有明显瑕疵，亦为本文主要审视之客体。

二、海上地物的法律地位问题

（一）《裁决》之法律基础与意涵

作为通过可受理性与管辖权门坎的第一类诉求，即“海上地物的法律地位”争端，指9个在所谓“西菲律宾海”[4]2012年9月5日，菲律宾总统阿基诺签署第29号总统行政令，以“为菲律宾共和国的西菲律宾海命名”为题，正式把菲律宾群岛西侧的南中国海海域命名为所谓“西菲律宾海”，并要求菲国家测绘和资源信息局绘制和出版新的涵盖“西菲律宾海”的菲律宾官方地图。被中国占领或控制的海上地物的法律地位问题，彰显于第3、4、6、7项诉求之中。菲方主张黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁仅为《公约》121条第3款规定之岩礁，不得产生专属经济区（EEZ）及大陆架（CS）。美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）不符合《公约》121条[5]“1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”参见《公约》121条。的条件，仅为低潮高地，不得产生领海、EEZ及CS，不得藉由占领或其他作为而主张领土主权。[6]详见《裁决》第101段，该段陈列所有菲方诉求。《裁决》认为这4个诉求反映中菲争端，此争端非主权争端，亦与海域划界无关。《裁决》还认为，就黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁的法律地位的判断而言，菲方所提属于《公约》121条的解释或适用的争端；而有关美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）的法律地位，菲方所提则属于《公约》13条的解释或适用的争端。[1]详见《裁决》第400-401、403-404段。

既然《裁决》认为中菲争端存于这些诉求之中，在仲裁庭宣布对这4项诉求所反映的争端具有管辖权前，必须握有证据证明：（1）中国政府曾具体反对过菲方的主张——即“黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁仅为《公约》121条第3款规定之岩礁，不得产生EEZ及CS”；（2）中国政府曾具体主张（而菲方曾反对）这4个海上地物满足《公约》121条第1款之条件，系有权产生EEZ及CS的岛屿；（3）中国政府曾具体主张（而菲方曾反对）美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）并非低潮高地，而系《公约》121条所称岩礁或岛屿，有权产生领海、EEZ或CS，且得以藉由占领或其他作为而主张主权。[2]这是依据《裁决》第148-149段对于“争端”之定义。148.The concept of a dispute is well-established in international law and the inclusion of the term within Article 288 constitutes a threshold requirement for the exercise of the Tribunal’s jurisdiction.Simply put,the Tribunal is not empowered to act except in respect of one or more actual disputes between the Parties.Moreover,such disputes must concern the interpretation and application of the Convention.149.In determining whether these criteria are met,the Tribunal recalls that,under international law,a“dispute is a disagreement on a point of law or fact,a conflict of legal views or of interests between two persons.”Whether such a disagreement exists“is a matter for objective determination.”A mere assertion by one party that a dispute exists is“not sufficient to prove the existence of a dispute any more than a mere denial of the existence of the dispute proves its non-existence.”It is not adequate to show that“the interests of the two parties to such a case are in conflict.It must be shown that the claim of one party is positively opposed by the other.”Moreover,the dispute must have existed at the time the proceedings were commenced.In the present case,that would be 22 January 2013,the date of the Philippines’ Notification and Statement of Claim.有趣的是，不但《裁决》找不到证据证明中菲此类冲突主张，《裁决》援引之材料还证明双方“并未”如此主张。[3]详见《裁决》第169段。

（二）《裁决》所引证据之原貌

《裁决》倚赖中菲在2011年的2个外交照会[4]详见《裁决》第66页脚注133-134。，证明菲方4项诉求反映中菲争端，值得检视。不过，欲悉中菲2011年为何照会交锋，须先看中方2009年照会方可理解，因菲方2011年4月5日照会乃是反驳中方2009年照会，而中方2011年4月14日照会则是反驳菲方2011年4月5日照会。此处，《裁决》不引中方2009年照会，启人疑窦。

1．中国2009年照会

中方于2009年5月7日向联合国秘书长呈送照会，抗议马来西亚及越南向联合国大陆架界限委员会（CLCS）[1]越马两国外大陆架划界案系呈送联合国大陆架界限委员会（CLCS），许多《公约》缔约国业已将超越领海基线200海里以外的大陆架地理及科学信息，送至CLCS，希望CLCS能够认同。因而提案国可以主张当中海床及底土的天然资源。详参CLCS官网：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/clcs_home.htm。（上网时间：2016年1月19日）所提两个外大陆架（ECS）划界案[2]Joint submission by Malaysia and the Socialist Republic of Viet Nam,May6,2009,http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/mysvnm_clcs33_2009e.pdf.（上网时间：2016年1月19日）涉及南海相关海域之权利归属，其中被广为援引的表述是：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权（见附图）。中国政府的这一一贯立场为国际社会所周知。”[3]2009年5月7日中国向联合国秘书长致送编号CML/18/2009的外交照会，中文版详参：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2009re_vnm_c.pdf。（上网时间：2016年1月19日）

2．菲律宾2011年照会

为反驳中方2009年照会，菲方于2011年4月5日提出编号000228的照会[4]菲方照会详参：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/phl_ re_chn_2011.pdf。（上网时间：2016年1月19日）抗议中方有关岛礁主权和海域管辖权的主张，其重点内容及分析如下：

第一，就“岛屿及其他地物”而言，所谓“卡拉延群岛”（即中国南沙群岛的一部分岛礁）构成菲律宾不可缺少的部分，菲律宾对于“卡拉延群岛”当中的地物享有主权及管辖权。

第二，就“岛屿及其他地物的附近海域”而言，基于罗马法的“海洋主权”概念及国际法中“陆地支配海洋”的原则，菲律宾依据《公约》，必然对于“卡拉延群岛”当中每一个相关地物周围与附近的海域行使主权及管辖权。不论如何，相关地物附近的海域之宽度范围，依据《公约》亦可确定。换言之，就“卡拉延群岛”而言，由于菲方主张其领土主权，也主张其周围领海之主权，便与中国存有领海主权争端。

第三，就“南海中其他相关海域及其海床和底土”而言，既然相关地物附近海域之宽度是确定的并受限于法律及科技的测量标准，中国在2009年5 月7日照会中提及相关海域及海床和底土的管辖权主张，其超出“卡拉延群岛”当中地物以及其附近海域之外的部分，缺乏国际法，特别是《公约》之依据。菲方认为中国提出之“相关海域”是超出中国依据《公约》可以主张海域之外的海域，且中国照会附图中的U形线即是“相关海域”的外部界线。倘若中国真的使用不同于《公约》的法律基础来主张U形线内所有海域，两国就有争端。倘若中国照会所提“相关海域”不是使用有别于《公约》的法律基础支撑其主权权利及管辖权之主张，而系依据《公约》相关条文作为基础，那么中菲两国就没有争端。所以，重点也在于“相关海域”是否就是U形线内括水域的全部。最重要的是，菲方认为“卡拉延群岛”相关地物周遭海域以及海床及底土归属于菲律宾，法律定位分别为领海、200海里EEZ和CS，其法律依据分别为《公约》第3、4、55、57及76条。由此可见，菲方主张某些“卡拉延群岛”中的海上地物当具“岛屿”资格，能衍生EEZ和CS。

3．中国2011年照会

为反驳菲方前项照会所提岛礁主权属于菲律宾及岛礁产生的海域权利亦属菲律宾之主张，中方于2011年4月14日向联合国秘书长提交编号CML/8/2011照会[1]中方照会详参：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2011_ re_phl.pdf。（上网时间：2016年1月20日），有如下三大重点：

首先，“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。中国在南海的主权及相关权利和管辖权有着充分的历史和法律根据。对于菲律宾000228号照会所述内容，中国政府不予接受。”这表示中方不接受菲方对“卡拉延群岛”中地物领土主权的主张，也不接受“卡拉延群岛”中地物依据《公约》产生的海域权利归属于菲方。这里中方提到充分的历史及法律依据，系用来支撑中国在中菲前两项争端中的立场，并非表示中方主张超越《公约》容许范围的海域，也不一定表示中国主张“相关海域”的历史性权利。在此，最值得观察的还是“相关海域”的意涵。

其次，菲方所谓“卡拉延群岛”完全是中国南沙群岛的一部分。在确定菲律宾领土范围的一系列国际条约及20世纪70年代以前的菲律宾国内立法中，菲律宾从未对南沙群岛及其任何组成部分提出领土主张。20世纪70年代起，菲律宾开始侵占中国南沙群岛部分岛礁并提出有关领土主张。根据“非法行为不产生合法权利”的法律原则，菲律宾不能援引其非法占领行为支持其领土主张。同时，根据国际法上“陆地支配海洋”的原则，沿海国提出的EEZ和CS主张不能损害其他国家的领土主权。

最后，中国政府自20世纪30年代以来多次公布南沙群岛的地理范围及其组成部分的名称，中国南沙群岛的范围是明确的。按照《公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定，中国南沙群岛拥有领海、EEZ和CS。由此可见，中国在南海系使用《公约》作为主张海域权利的法律基础。此点同于菲方立场。某些国家质疑中国使用有别于《公约》的习惯国际法的历史性权利作为南海海域主张的法律基础，但中方在以上照会中从未有过如此表述。

（三）《裁决》滥用证据

前文提到，《裁决》使用2011年中菲间2个照会而忽略中国2009年照会，以证明菲方4项诉求反映“特定海上地物之法律地位”争端。然依中方2011年照会第3项重点，中国系使用“南沙群岛整体”[1]这里的重点在于中国2011年照会的英译本，在南沙群岛之后用的动词系单数，而非复数。中方2011年照会倒数第二段第二句为：China’s Nansha Islands is fully entitled to Territorial Sea,Exclusive Economic Zone (EEZ) and Continental Shelf。该照会英译本详参：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/chn_2011_re_phl_e.pdf。（上网时间：2016年1月20日）作为主张领海、EEZ及CS的基础。中国从未使用特定的海上地物作为主张的基础，而菲方2011年照会系说明“卡拉延群岛”中各个海上地物依《公约》“可”为菲方产生领海、EEZ及CS，没说“哪些”海上地物不具备此种资格。中国没反对菲方此类主张，也没说“卡拉延群岛”中哪些海上地物“没有”产生海域权利之资格。中国主张比“卡拉延群岛”范围还大的南沙群岛整体“可”产生EEZ及CS，这也隐含中菲对于“卡拉延群岛”或南沙群岛中某些地物属于岛屿的共识立场。怪不得菲方及仲裁庭都找不到证据证明这4项诉求反映争端。[2]《裁决》另外提供的证据是菲方于2011年4月4日就礼乐滩对中国驻菲大使所提外交照会，见《裁决》第67页脚注135。不过，这个证据与菲方第3、4、6、7项诉求无关。因为菲方这4个诉求并未将礼乐滩的法律地位问题提呈仲裁庭。可见《公约》真的找不到证据。

退一步讲，若中国要在南沙群岛中选取特定地物（而非使用南沙群岛整体）作为主张EEZ及CS的基础，中国必然选用国际广泛承认为岛屿的海上地物，而非个别地使用菲方在这4项诉求指出的状况较差的地物。依据国际法，在两方实际提出的具体主张发生冲突之下，才会发生争端。菲方拿中国不可能提出的主张来建构中菲争端的仲裁诉求，是无中生有。对于菲方这种反驳中国未提出之主张的4项虚伪诉求，《裁决》居然认为足以反映中菲争端，[1]参见《裁决》第170段。但仲裁庭信心不足。[2]参见《裁决》第171段。

仲裁庭将对菲方这4项诉求的实体问题做出裁决，这难以解决中菲海域划界谈判将面临的问题，因为这4个诉求不能呈现中国在“西菲律宾海”可主张海域的状况。不管仲裁庭最后对这4个诉求的裁决如何，人们皆无法了解中国在“西菲律宾海”主张的海域面积。由于中国南沙群岛中够资格称为岛屿的海上地物很多，[3]Robert C.Beckman &Clive H.Schofield,“Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change,”The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.29,2014,pp.210-211。该文指出，南沙群岛的海上地物中，有12个为岛屿，可以产生EEZ及CS，分别为：（1）台湾占领的太平岛（Itu Aba）；（2）菲方占领的中业岛（Thitu Island）、西月岛（West York Island）、北子岛（Northeast Cay）、马欢岛（Nanshan Island）、南钥岛（Loaita Island）；（3）越南占领的南威岛（Spratly Island）、南子岛（Southwest Cay）、景宏岛（Sin Cowe Island）、敦谦沙洲（Sandy Cay）、鸿庥岛（Namyit Island）、安波沙洲（Amboyna Cay）。除了太平岛外，许多都被他国窃占。中国拿这些岛屿来主张海域权利的结果，跟菲方这4个诉求最后得到的裁决，必然不同。菲方这4项诉求纯属滥用司法资源，是不能解决真正争端的假议题（mootness）。依据国际法院的判例，仲裁庭对假议题不应受理。[4]J.Collier &A.V.Lowe,The Settlement of Disputes in International Law: Institutions and Procedures,Oxford University Press,1999,pp.10,13,156-157.After the heading“Justiciability”the two eminent scholars say that“It was mentioned above that not all disputes are suitable for judicial settlement.To be suitable,the dispute must be justiciable.A dispute is said to be justiciable if,first,a specific disagreement exists,and secondly,that disagreement is of a kind which can be resolved by the application of rules of law by judicial (including arbitral) processes.… Thus far we have been concerned with the task of establishing that a dispute has come into existence.In the case of most (but not all) tribunals a further aspect of this precondition of justiciability is that the dispute remains in existence up to the point that the judgment or award is given.To put it another way,most tribunals will refuse to give rulings on disputes that are hypothetical or have become moot.”In Barbados v.Trinidad and Tobago,both Parties emphasized the need of the existence of a dispute according to Art.283,while the Tribunal accepted such interpretation.See Barbados/Trinidad and Tobago,Award,UNCLOS Annex VII Tribunal (11 April 2006),paras.74,80,196-200.The award is available online: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1152.（上网时间：2016年1月20日）

合并观察前述2009—2011年中菲外交照会，特别是2011年的2个照会，我们发现中菲居然存在“共识”即：（1）“卡拉延群岛”中的某些地物符合《公约》121条“岛屿”的条件，可产生EEZ及CS；（2）《公约》是两国在南海主张海域权利的法律基础，如此可证中国在南沙群岛无意使用异于《公约》的习惯国际法作为主张“相关海域”或“历史性权利”的基础。至于两国2009—2011年照会交锋展现的争端，也有两项：（1）“卡拉延群岛”内海上地物的领土主权之归属；（2）“卡拉延群岛”内海上地物所产生的领海、EEZ、CS的主权、主权权利及管辖权之归属。但这两项争端未被菲方提交仲裁。

其实，菲方在本仲裁案的论点是：南沙群岛（包括“卡拉延群岛”）没有任何一个海上地物满足《公约》121条的“岛屿”条件，即便中国对南沙群岛的主权主张有其道理，也不能基于南沙群岛任何海上地物，或是南沙群岛的整体，来合法主张EEZ及CS。[1]See First-round submissions by Mr.Reichler,Transcript of the Hearing on 7 July 2015,pp.44-45.“Mr President,the dispute between the parties over their respective maritime entitlements is just as apparent in the southern half of the South China Sea.Here,there are two different disputes over entitlements.The Philippines claims a 200-mile EEZ and continental shelf from Palawan.China claims a 200-mile entitlement for the Spratly Islands,over all of which it claims sovereignty.As you can see,almost all of the Philippines’ entitlement in this part of the sea is overlapped by China’s 200-mile claim in regard to the Spratlys.The Philippines disputes China’s claim to a 200-mile entitlement for the Spratly features because,in our view,none of them is entitled to an EEZ or continental shelf under the Convention.”这一立场显然与前述菲方2011年照会不符。但《裁决》第165段剪掉菲方2011年照会的第1个有关主权争端的重点，[2]参见《裁决》第64页。对前述中菲照会的“共识”装聋作哑，令读者产生背离事实的误读。如此不顾菲方2011年照会的立场，《裁决》遂有事实上的重大瑕疵。[3]“VII.Fresh Evidence.– Error produced through lack of knowledge,at the time of the judgment,of facts which would have exercised a decisive influence upon the decision may be regarded as a particular form of error in fact.The Hague Convention of 1899 and 1907 for the Pacific Settlement of International Disputes …,the Statute of the Permanent Court of Justice …,and the Rules of Procedure of practically every Mixed Arbitral Tribunal set up in pursuance of the Treaties of Peace after the First World War consider after-discovered or newly discovered evidence as a ground for revising a judgment.The aim is to provide a remedy against possible injustice arising from errors of fact which have become demonstrable for the first time after the judgment.”SeeBin Cheng,General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals,pp.363-364.

（四）黄岩岛的法律地位并无争端

菲方第3项诉求主张黄岩岛不得产生EEZ及CS之海域权利。这个诉求的重点在于黄岩岛是否有权产生EEZ及CS。关键问题是，并无证据显示中国主张黄岩岛享有EEZ及CS。就中文语意而言，黄岩岛这个“岛”不必然是《公约》121条所称可享有EEZ及CS的“岛屿”。菲方在本案提出关于黄岩岛周边水域的中菲海上冲突，呈现于第10、11、13项诉求，这些冲突全部发生在黄岩岛周围12海里内。如中国主张黄岩岛可产生EEZ及CS，菲方怎么可能不在诉求中提出中菲在黄岩岛12海里外的冲突？这证明双方的争议并不存在。观察《裁决》可知，中菲争执的仅为黄岩岛的地理状态——是沙滩（sand bank）、岩礁（rock）或岛屿（island）。[1]参见《裁决》第54页（尤其是批注81）。另参见《裁决》第171段。

（五）海上地物法律地位的争端与主权相关

《裁决》第153段提到：“倘若仲裁庭被说服而认为（a）解决菲方诉求之前，仲裁庭需对主权做出明示或默示的判断；或（b）菲方诉求的真正目标是提升该国在主权争端中的地位，仲裁庭则可认定菲方诉求能被解读为跟主权相关。”[2]参见《裁决》第59页。而菲方4项诉求的思维是：判断中国在“西菲律宾海”享有多大的海域权利，仅须判断北京政府占领或控制的9个海上地物的法律地位，不考虑中国主张但由其他国家窃占的海上地物。换句话说，就南沙群岛被其他国家窃占的海上地物而言，中国不享有那些地物依据《公约》可衍生的海域权利。这样的主张实质上是在贬低中国在中菲就“卡拉延群岛”存在的主权争端中的地位，因为“卡拉延群岛”中有好几个地物现被菲方窃占。菲方这4项诉求提升了己方在由其窃占地物所涉主权争端中的地位，因为这4项诉求剥夺了中国对于菲方窃占岛礁享有海域权利的机会。

在2015年7月庭审中，仲裁庭要求菲方提供南沙群岛所有海上地物的信息，菲方律师拖拖拉拉，拒绝配合。[3]See First-round submissions by Professor Sands,in the Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,p.86-88.可笑的是，菲方难道连“卡拉延群岛”的信息都无法掌握？[4]参见《裁决》批注39提供之信息。这表示菲方不愿顺从仲裁庭的指示正视中国为南沙群岛所有海上地物产生海域权利的沿海国，再度证明菲方这4项诉求意在贬低中国在主权争端中的地位，以提升菲方在主权争端中的地位。

（六）海上地物的法律地位争端涉及海域划界

菲方第3、4、6、7项诉求跟第5、8、9、12、14项诉求相关。菲方藉由判断“中国在‘西菲律宾海’能够享有多大海域权利”，意图得到“中国在‘西菲律宾海’不享有EEZ及CS”的结论。菲方以此作为前提，架构出第5、8、9、12、14项诉求。菲方论点是：既然中国在“西菲律宾海”无主张EEZ及CS的事实基础，“西菲律宾海”则不存在中菲EEZ及CS划界问题。[1]参见《裁决》第375段。菲方第4、6项诉求所指应属低潮高地的海上地物（美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁、东门礁）当然仅座落于菲方西面群岛基线所产生的EEZ及CS范围内，而非属中国（不存在的）EEZ及CS范围内，中国遂无理由占领及驻军。既然中国在“西菲律宾海”不享有EEZ及CS的主权权利，菲方诉求第8、9、12、14项便可描绘出“中国入侵菲方EEZ及CS”。依照菲方思路，当仲裁庭对菲方诉求第3、4、6、7项的实体问题加以审理，最后决定中国仅有4个岩礁及5个低潮高地，中菲两国在“西菲律宾海”已无划界必要。菲方大可拒绝划界谈判，因依本仲裁案裁决，中国在“西菲律宾海”海域活动范围已经确定，仅有4个领海小圈圈。因此，菲方第3、4、6、7项诉求，实质上是海域划界诉求，仲裁庭无权审理。

假若仲裁庭认定中国在“西菲律宾海”享有EEZ及CS的海域，中菲间便存在EEZ及CS划界争端。就菲方第3、4、6、7项诉求论，裁决必然“影响”或是“有关于”划界谈判后两国分配海域的大小。[2]高圣惕：“论中菲南海仲裁案的管辖权及可受理性问题”，《中国海洋法学评论》2015年卷第1期，第120-124页。既然仲裁庭认为菲方这4项诉求反映争端，而该争端“影响”或是“有关于”中菲两国在“西菲律宾海”的EEZ及CS划界谈判，也就“影响”或是“有关于”中菲两国在“西菲律宾海”适用《公约》74条第1款及83条第1款进行海域划界谈判的过程与结果。那么，菲方这4项诉求反映的争端无疑便属于《公约》298条第1 款(a)(i)所述的争端，便被中国2006年依据《公约》298条所做排除性声明所涵盖。[3]同上，第81-83页。仲裁庭将菲方这4项诉求送入实体审理阶段，是越权裁决。[4]《公约》298条第1款(a)(i)中concerning的含意，仲裁庭在《裁决》中并未解释，却直接用over这个字代替。参见《裁决》第155、157段。

三、黄岩岛海上冲突及环境议题

（一）《裁决》之意涵

针对中菲海上冲突及海洋环境保护议题，菲方有三大诉求。第10项诉求主张：中国违法妨碍菲方渔民在黄岩岛为生计而进行的传统捕鱼活动。第11项诉求表示：中国未能在黄岩岛及仁爱礁克尽对海洋环境的保护及保全之《公约》义务。第13项诉求则说：中国执法船在黄岩岛周边海域以危险的方式航行，几乎碰撞在该海域航行的菲方船舶，违反《公约》之义务。[1]参见《裁决》第101段。《裁决》认定这3个诉求通过了可受理性及管辖权门坎，并指出：这3项诉求均反映中菲争端；这些争端与领土主权无涉；依《公约》297条第1款(c)，仲裁庭享有管辖权检视菲方第11项诉求。[2]参见《裁决》第407、408、410段。

（二）菲方传统捕鱼权诉求不反映《公约》解释或适用的争端

菲方第10项诉求涉及菲方在黄岩岛领海内的所谓“传统捕鱼权”遭中国侵犯之事。事实上，此项诉求不可能反映任何中菲之间的争端。仲裁庭并未提供证明中方反对菲方传统捕鱼权主张的有效证据，也不能证明菲方在争端发生时对中国政府抗议系使用“传统捕鱼权”作为其在黄岩岛周围12海里内捕鱼的法律基础。[3]参见《裁决》第147段及脚注94-95。要构成争端，一方实际上提出的主张中必须搭配另一方反对的主张。菲方此项诉求虚伪不实，菲方对黄岩岛及其领海系主张“主权”，且反对中国对黄岩岛暨其周遭海域的主权主张。在仲裁案中，菲方如何能够转而承认中国相关主权主张，以此为前提而主张本国在相关海域的“传统捕鱼权”，这使得菲方第10项诉求具备不实前提。

若菲方真如其诉求所言，在相关海域主张以承认中国主权为前提的“传统捕鱼权”，以中国一贯对黄岩岛的领土主张，必然欢迎菲方承认中国相关主权主张。虽然中国不会同意菲方在该海域的“传统捕鱼权”主张，但菲方这种主张既然虚伪不实且未曾对中国提出，仅为在本案辩论时使用的诉讼技巧，中国自无必要对菲方“传统捕鱼权”之诡辩主张予以响应或反驳。[1]笔者在此要使用美国国务院海洋界限（Limits in the Seas）研究报告第143号的逻辑，因为菲方律师也在实体审理阶段援引这份报告。美国国务院主张：没有任何国家对于中国在南海的历史性主张给予默认。中国若要说其他国家有默认，那么美国要说中国根本没让其他国家了解其在南海的历史性海域主张，使得其他国家没有机会表态。换言之，一国非常暧昧不清的主张，让其他国家不清不楚，不能以其他国家没抗议作为主张成立的理由。以断续线的历史性主张而言，在中国于2009年首次提出后，其他利益受损的国家随即提出抗议。而美国政府的实践，也值得一提。美国只要看到任何国家提出过分的历史性主张，一定抗议。然而，美国到目前为止尚未对于中国提出抗议，因为美国不认为中国在南海提出历史性主张。美国对中国提出的要求，是澄清其南海主张，而非抗议其南海历史性主张。参见Office of Ocean and Polar Affairs,Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs,U.S.Department of State,Limits in the Seas No.143,China: Maritime Claims in the South China Sea,December 5,2014,p.22,http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf。（上网时间：2016年1月20日）《裁决》亦未提供证据显示中国曾对此纯属诉讼伎俩之虚假主张做出反驳，两国如何产生菲方在该水域有无“传统捕鱼权”之争端？不管菲方在本案最后是否胜诉，皆不会放弃对黄岩岛暨其领海的主权主张，因为仲裁庭无权解决领土争端，[2]参见《裁决》第153段。最后裁决遂无法影响或否定菲方（以及中国）的主权主张。菲方就黄岩岛周围海域，必持续援引“领海主权”来合法化其渔民的渔捕活动。退一步讲，即便在黄岩岛领海范围内存在“传统捕鱼权”争端，但因为“传统捕鱼权”未被《公约》规范，系存于习惯国际法的制度，这种争端遂无关《公约》解释或适用，仲裁庭仍无管辖权。

（三）菲方第10、11、13项诉求反映主权争端

菲方第10、11、13项诉求即便能反映争端，亦涉及中菲主权争端。客观地看，受这3项诉求谴责的中方行为皆系为展现、护卫及提升中国在黄岩岛暨其领海的主权，及否认菲方的相斥性主张。为此目的，中国执法船确有下列三类行为：（1）干涉菲方渔民在黄岩岛领海内之捕鱼活动；（2）阻碍菲方执法船在该海域对中国渔船执行菲方国内法的公权力行为；（3）以追逐、对峙、阻挡方式来妨碍菲方执法船在该海域的航行。菲方提呈这3项诉求显然意在否定中国在相关海域的主权主张，并提升菲方的主权主张。

就第10项诉求涉及的菲方“传统捕鱼权”而言，中国基于对黄岩岛的主权主张，视其周围海域为领海。对于中国来说，菲方渔船在该海域仅有无害通过权，而无捕鱼权。菲方亦坚持该海域为菲方领海，菲方渔民当然有权捕鱼，中国执法船仅能无害通过，无干涉菲方渔船之权，遂生冲突。因此，本项诉求所反映的中菲争端可概括为：黄岩岛领海内哪一方仅享有无害通过权；黄岩岛周围海域是哪一方领海；哪一方享有黄岩岛的领土主权。这实际上是不折不扣的领海主权争端。

第11项诉求牵涉中国妨碍“意图对中国渔船执行菲方国内法”的菲方执法行动。中国显系认为菲方在黄岩岛领海无权执行菲方国内法，因该海域并非菲方领海，而为中方领海。当菲方执法船在中国执法船目视范围内，对于中国渔船采取行动前，中国执法船的任务当然是防止菲方执法船在中国领海执行菲方国内法，以及阻挡菲方执法船在该海域彰显菲方的主权；而非在菲方执法船的监督下，仅因中国渔船似乎违反菲方渔业及环保法规而逮捕在中国领海捕鱼的中国渔船。[1]高圣惕：“论中菲南海仲裁案的管辖权及可受理性问题”，第143-144页。

第13项诉求提及中方执法船对在黄岩岛领海航行的菲方公务船造成碰撞危险的行为，菲方据此认为中方违反《公约》，此“争端”也源于领土争端。2012年4月后，中国坚决挫败菲方在黄岩岛问题上的挑衅行为，实现对黄岩岛的优势管控。菲方从未放弃领土野心，动作不断。因此，中国执法船在该岛周遭海域遇到菲方执法船，必然视其为“敌方”而阻挡之。其实，在这种状况下，任何国家都不可能搁置维护领土完整的至高责任，而遵循海上防避碰规则，让“敌方”在己方领海横行无阻。[2]同上，第156-160页。《裁决》说菲方第13项诉求反映了涉及《公约》21、24、94条的适用问题。仲裁庭要适用《公约》21、24条，必须先做出黄岩岛主权归属之判断，方能确定中菲两国何者为黄岩岛之“沿海国”。由此，适用《公约》21、24条到菲方第13项诉求与主权相关，仲裁庭遂不具有管辖权审理此类争端。仲裁庭如欲将适用于公海的《公约》94条适用到中国执法船在黄岩岛周围海域的“船旗国义务”，须满足两种前提：其一，黄岩岛连岩礁都不如，不能对其主张领土主权，不可主张领海；其二，黄岩岛具岛礁地位，但主权不归中国。第一种选项不符合事实，无须考虑。第二种选项之前提是否定黄岩岛周围海域系中国之领海，这还是以判断主权归属或是否定主权归属为前提。因此，仲裁庭认定菲方第13项诉求构成《公约》21、24、94条的适用的争端，显系越权之举，在法律上颇有瑕疵。

（四）仲裁庭对基于维护主权而为之军事行动无管辖权

菲方第11、13项诉求谴责中国执法船在黄岩岛领海内妨碍菲方执法船对中国渔船执行菲方国内法，以及使用加速尾随、超前对峙、强行阻挡作法干预菲方执法船之通行，皆须放在黄岩岛主权争夺战背景之下观之。《公约》298条第1款(b)规定的“军事活动”[1]参见《公约》298条第1款(b)：“关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第二九七条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”。显可涵盖这两项诉求所指中国执法船的行为。在2015年7月庭审中，菲方律师表示，要证明存在“军事活动”，中方须承认其作为属“军事活动”，否则仲裁庭不应就此认定。[2]See First-round submissions by Professor Oxman,in Transcripts of the Hearing on 8 July 2015,pp.81-93.《裁决》表示：实体审理仅就菲方第12及14项诉求审视“军事活动排除管辖权条款”的适用问题，显见第11及13项诉求与“军事活动”无关。[3]《裁决》在第377段提到菲方对于适用298条第1款(b)之排除管辖权条款的立场，有趣的是，《裁决》并未对于菲方的主张提出评论。但是，《裁决》第396段提到仲裁庭对于适用“军事活动排除管辖权条款”的条件，表示需要从“本质”来判断，看其是否属于“军事活动”。（Fourth,the Tribunal’s jurisdiction to decide on the merits of some of the Philippines’ Submissions may depend upon whether certain Chinese activities are military in nature.If so,the exclusion from jurisdiction in Article 298 for disputes relating to military activities may bar the Tribunal’s jurisdiction.The Philippines has requested the Tribunal to address certain Chinese activities at Mischief Reef and Second Thomas Shoal in its Submissions No.12 and 14.The nature of such activities,however,is a merits determination that the Tribunal cannot make at this point in the proceedings.）中菲两国关于黄岩岛的领土主权之争属于世人所共见之客观事实，若仲裁庭视而不见，拒绝适用《公约》298条第1款(b)涉及“军事活动排除管辖权条款”，其最后裁决亦不能平息菲方两项诉求所提之海上冲突。既然仲裁庭无权管辖涉及“军事活动”的争端，那么仲裁庭的裁决对中菲在黄岩岛领海未来发生的“军事活动”亦不具法律拘束力。中国将来派遣军舰或执法船阻止菲方军舰或执法船在黄岩岛周边的活动，只要表示其属“军事活动”，便与本仲裁案裁决无关。[4]高圣惕：“论中菲南海仲裁案之‘无效性’”，第71-73、82-83页。如此可证，菲方第11及13项诉求不切实际。从法律角度看，这两项诉求谴责中国违反的各项《公约》条款，仲裁庭即便受理亦无济于事。这两项诉求系假议题（mootness），不具可受理性，在实体审理程序中根本不该讨论。

（五）《公约》297条第1款(c)不能赋予仲裁庭管辖权

仁爱礁属低潮高地或是岛礁，目前为待决事项，任一结果皆有可能。若仲裁庭认定其属《公约》121条所称之岛礁，仲裁庭则须面对中国对仁爱礁提出的领土主张。前文对黄岩岛提出的论点便可适用，亦即菲方第11项诉求有关仁爱礁的部分涉及主权争端，仲裁庭遂不具管辖权。倘仲裁庭认定仁爱礁属低潮高地，那么菲方第11项诉求所反映的争端系发生在中菲双方EEZ主张重叠区域之内，《裁决》认为，依《公约》297条第1款(c)[1]“1.关于因沿海国行使本公约规定的主权权利或管辖权而发生的对本公约的解释或适用的争端，遇有下列情形，应遵守第二节所规定的程序：……(c)据指控，沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。”参见《公约》297条第1款。，仲裁庭对该项诉求具有管辖权。[2]参见《裁决》第408段。但《裁决》于此自相矛盾，其第176、282、285段否认“菲方主张中国违反为保护及保全EEZ海洋环境所制订的特定国际规则及标准”，因为菲方未主张“中国违反《生物多样性公约》”。故《公约》297条第1款(c)的条件并不存在，仲裁庭岂能依该条款对第11项诉求取得管辖权？因此，当仁爱礁被认定为低潮高地时，《裁决》将因矛盾而生瑕疵。

四、对中国“历史性权利”主张之曲解

（一）《裁决》之意涵

菲方第1、2项诉求指出：“中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《公约》允许的范围；中国主张的对‘九段线’范围内的海域的主权权利和管辖权以及‘历史性权利’与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力。”[3]参见《裁决》第101段。换言之，这两项诉求反映中菲间关于“中国援引历史性权利以合法化中国在南海U形线内括海域的管辖权主张是否违反《公约》”的争端。《裁决》认为这两项诉求确实反映“争端”存在，该“争端”属于《公约》解释或适用的争端，且与主权及海域划界争端无关。[1]参见《裁决》第398-399段。也就是说，《裁决》认为该两诉求业已通过可受理性及部分管辖权的门坎。

（二）第1、2项诉求不能反映中国历史性权利主张的争端

《裁决》用以论证菲方第1、2项诉求确实反映争端的证据是中菲两国2009—2011年致联合国秘书长的4个外交照会。如前所述，《裁决》删除了菲方照会中有关主权争端的部分内容，还附和[2]参见《裁决》第167段（167.In the Tribunal’s view,a dispute is readily apparent in the text and context of this exchange: from the map depicting a seemingly expansive claim to maritime entitlements,to the Philippines’ argument that maritime entitlements are to be derived from“geological features”and based solely on the Convention,to China’s invocation of“abundant historical and legal evidence”and rejection of the contents of the Philippines’ Note as“totally unacceptable”.The existence of a dispute over these issues is not diminished by the fact that China has not clarified the meaning of the nine-dash line or elaborated on its claim to historic rights.）。菲方曲解中方2009年照会“对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权（见附图）”一句中的“相关海域”，引导读者认为中方照会中主张主权权利跟管辖权的“相关海域”范围大到U形线内所有区域。菲方的逻辑是，中国在U形线内依《公约》能主张管辖权的海域不会充满U形线内所有区域，中国既提出“相关海域”主张U形线内括海域的管辖权，必然使用“历史性权利”来支撑这样的主张。[3]See First-round submissions by Mr.Paul Reichler,in Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,pp.32-33.Seealso Second-round submissions by Mr.Reichler,in Transcripts of the Hearing on 13 July 2015,p.6.参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁决的无效性及仲裁庭无管辖权的问题——特别针对菲方在2015年7月7-13日听证会上提出的法律主张”，《中国海洋法学评论》2015年卷第2期，第14-15、108-109页。此种歪曲的解释，听之者甚伙。为正本清源，应探询“相关海域”的真实意义，是故必须明白中国2009年照会之背景。

中国2009年照会并非针对菲方，而是针对越南及马来西亚两国在南海的特定海域主张。越马两国在2009年提交两个外大陆架划界案到CLCS，提请CLCS审视越马两国在南海主张的超过200海里的外大陆架——该两划界案提交范围确定的两个海域区块（见附图一中橘色区块）。中国2009年外交照会旨在对CLCS表明，越马两国提交的这两个海域区块（笔者认为此即“相关海域”指代区域）之管辖权实属中国，越马无权将该两海域区块提呈CLCS，是为“相关海域”之真正意涵。既然越马两国未曾将U形线内所有海域提呈CLCS，中国抗议性照会的“相关海域”不可能指涉U形线内所有海域。所谓中菲存在“中国在U形线内括海域主张历史性权利做为海域管辖权的法律基础”之争端，实为子虚乌有。[1]参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁决的无效性及仲裁庭无管辖权的问题——特别针对菲方在2015年7月7-13日听证会上提出的法律主张”，第14-20、108-115页。

《裁决》认为：“依国际法，一个争端的存在，原则上需要双方积极地反对对方，即一方之主张被另一方以肯定语气拒绝及反对。”[2]参见《裁决》第159段。上文足证，就2009—2011年中菲外交照会而言，有关“中国在U形线内括海域主张历史性权利作为海域管辖权的法律基础”之争端并未形成，其缘由具体言之即：（1）中国官方并未且无需援引“历史性权利”主张中国在南海的海域权利；（2）中国系援引《公约》及两个依《公约》制订的国内法作为在南沙群岛主张领海、EEZ及CS的基础；（3）中国照会中之“相关海域”非指U形线内括所有海域，而是指越马两国提交CLCS的两个范围确定的海域区块。

五、美济礁及仁爱礁之归属问题

（一）菲方诉求之问题

菲方第5项诉求主张“美济礁及仁爱礁为菲方EEZ及CS的一部分”。[3]参见《裁决》第101段。该诉求并不能反映任何中菲争端，《裁决》也提不出证据证明该争端之存在。[4]参见《裁决》第172段。关于这两个海上地物，中菲真正争执的是：美济礁及仁爱礁是否属于中国的EEZ及CS的一部分。该真正争端未被菲方提交仲裁。菲方第5项诉求显具先天缺陷。既然该诉求明显地不反映争端，《裁决》理应宣布其不具可受理性，不该移送实体审理阶段。

（二）《裁决》将菲方诉求予以变质

《裁决》第172段竟对菲方第5项诉求进行修补，将其变为可以反映争端的诉求。仲裁庭认为：菲方这么做，在事实上，等于菲方提交了关于被中国主张的每一个海上地物的法律地位的争端，而这些海上地物系位于美济礁及仁爱礁200海里之内。[1]参见《裁决》第172段。（In the Tribunal’s view,the Philippines’ Submission No.5 merely presents another aspect of the same general dispute between the Parties concerning the sources of maritime entitlements in the South China Sea.In Submission No.5,however,the Philippines has asked not for a determination of the status of a particular feature,but for a declaration that Mischief Reef and Second Thomas Shoal as low-tide elevations“are part of the exclusive economic zone and continental shelf of the Philippines.”In so doing,the Philippines has in fact presented a dispute concerning the status of every maritime feature claimed by China within 200 nautical miles of Mischief Reef and Second Thomas Shoal,at least to the extent of whether such features are islands capable of generating an entitlement to an exclusive economic zone and to a continental shelf.Only if no such overlapping entitlement exists—and only if China is not entitled to claim rights in the South China Sea beyond those permitted by the Convention (the subject of the Philippines’ Submissions No.1 and 2)—would the Tribunal be able to grant the relief requested in Submission No.5.）《裁决》把范围狭隘的菲方第5项诉求转变成为另一个范围广泛的不同诉求，以此解释为何菲方第5项诉求“可以反映争端”。

在2015年7月庭审时，菲方律师团的菲利普·桑德斯（Philip Sands）教授曾拒绝配合提供仲裁员要求之南沙群岛所有海上地物相关信息，[2]See First-round submissions by Professor Sands,in the Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,pp.86-88.这让仲裁庭无从判断南沙群岛的海上地物有否具“岛屿”资格者，而且还否定了前述《裁决》对于菲方第5项（修复过的）诉求的解释及定性。菲方律师藐视仲裁庭，《裁决》中却毫无谴责。为何仲裁庭好心帮菲方圆场，修补第5项诉求后，令菲方提供证据，菲方在庭审时却毫不领情？在菲方拒绝提供相关数据的情况下，《裁决》还能认为第5项诉求“足以”反映中菲争端，[3]参见《裁决》第402段。仲裁庭显然违反“平等对待双方”之原则。

菲方后来领会仲裁庭好意，在2015年11月的实体问题庭审中，请出澳大利亚克莱夫·斯科菲尔德（Clive Schofield）教授向仲裁庭提供南海岛礁信息。斯科菲尔德教授曾与新加坡国立大学的罗伯特·贝克曼（Robert Beckman）教授合作发表论文，论证南沙群岛有12个海上地物够资格称为《公约》121条定义的“岛屿”。[4]Robert C.Beckman &Clive H.Schofield,“Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change,”The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.29,2014,pp.210-211.如今，斯科菲尔德教授受雇于菲方，在庭上改口称南沙群岛无一地物具“岛屿”资格。[1]Transcript for the Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility,Day 3 on 26 November 2015.By Professor Clive Schofield,p.6（Concerning the above-high-tide features,we conclude that it is appropriate to consider all of them as“rocks”within the meaning of Article 121(3) of the Convention.A small number of these features do have vegetation on them,and host government and/or military personnel which are stationed on them.But none of them have an indigenous population,and the personnel stationed on them are reliant on supplies from outside.There is no evidence of meaningful economic activity,either now or in the past.）换言之，他认为，对南沙群岛所有海上地物主张主权的中国，不管是用南沙群岛整体，还是用其个别岛屿，皆无权主张EEZ及CS。如果仲裁庭恪遵《公约》附件七第5条及第9条所规定的“平等对待双方”之原则，那么鉴于斯科菲尔德教授的论点前后矛盾，是否应对其证词不予采信，或者认定其后来之证词较为可靠？无论仲裁庭如何裁决，挥之不去的关键之问题仍是：菲方第5项诉求（而非被仲裁庭修复的诉求）不能反映任何争端，根本不该移送实体审理。

（三）《裁决》违反“不告不理”原则

菲方第5项诉求不能反映中菲争端，菲方跟仲裁庭找不到证据证明中国反对菲方第5项诉求。仲裁庭好意帮菲方修补第5项诉求，变形之后的新诉求或许反映中菲之间的争端。不过，基于国际法院宣示的“不告不理”（non ultra petita）原则[2]ICJ,Request for Interpretation of the Judgment of November 20th,1950 in the Asylum Case,Judgment,Colombia v.Peru,27 November 1950,I.C.J.General List No.13,p.395.The Court said:“One must bear in mind the principle that it is the duty of the Court not only to reply to the questions as stated in the final submissions of the parties,but also to abstain from deciding points not included in those submissions.”，仲裁庭“有义务”避免审理未被双方提交的任何诉求。在本案之中，仲裁庭审理菲方并未提交之诉求，显然越权。

（四）第5项诉求明显涉及海域划界争端

由菲方2011年照会可知，菲方认为“卡拉延群岛”内某些海上地物具“岛屿”资格。既然“卡拉延群岛”为南沙群岛之一部分，仲裁庭则不该忽视或否认中国主张主权的南沙群岛内某些海上地物可为“岛屿”。南沙群岛的大岛（如太平岛、中业岛及西月岛）均距美济礁与仁爱礁不足200海里，[3]高圣惕：“论中菲南海仲裁案之‘无效性’”，第90页，附表一。美济礁与仁爱礁遂座落于中国可享有的EEZ及CS内。中菲之间存在EEZ及CS主张重叠，且美济礁及仁爱礁位于重叠区域，欲回答“美济礁与仁爱礁是否为菲方EEZ及CS的一部分”，必先行为中菲主张重叠海域划界，而海域划界既不属仲裁庭管辖，仲裁庭遂无权审理菲方第5项诉求。该项诉求实无需移送实体审理，《裁决》视而不见，[1]参见《裁决》第402段。遂有法律上瑕疵。

六、中菲海上冲突仅发生在菲方EEZ内？

（一）菲方诉求之前提及《裁决》之意涵

菲方第8、9项诉求主张：“中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利”；“中国非法地未曾阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源”。[2]参见《裁决》第101段。值得注意的是菲方论点的前提，即中国在“西菲律宾海”无权主张EEZ及CS，而“西菲律宾海”纯属菲方EEZ及大陆架范围。按菲方如此逻辑，所有中国在该区域对自然资源进行的探勘、开发、养护、管理以及执法等活动全部违反《公约》。为何中国在此无权主张EEZ及CS？菲方理由有三：（1）中国在“西菲律宾海”所占9个海上地物无一具“岛屿”资格，无权主张EEZ及CS；[3]参见《裁决》第101段。（2）“西菲律宾海”最大的3个海上地物（太平岛、中业岛、西月岛）仅为《公约》121条第3款所述之“岩礁”，只能主张12海里领海；[4]参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁决的无效性及仲裁庭无管辖权的问题——特别针对菲方在2015年7月7-13日听证会上提出的法律主张”，第47、150页。（3）南沙群岛内所有海上地物皆非“岛屿”。[5]See First-round submissions by Mr.Reichler,Transcript of the Hearing on 7 July 2015,pp.44-45.

《裁决》认定第8、9项诉求不涉及主权及海域划界争端。菲方诉求之前提为“西菲律宾海”不存在中菲海域主张重叠，而只有菲方在此享有EEZ 及CS。仲裁庭欲判定对这两项诉求是否具有管辖权，必得考虑实体问题，亦即若产生中菲两国EEZ及CS主张重叠，《公约》298条排除仲裁庭管辖权的规定将得以适用，进而阻碍仲裁庭进一步审理这两项诉求。[6]参见《裁决》第405-406段。

（二）海域划界争端显然存在

既然中国主张南沙群岛（包括“卡拉延群岛”）所有海上地物的领土主权，承接菲方2011年照会中认为菲方“卡拉延群岛”中某些地物可主张EEZ及CS的立场，那么中国在南沙群岛中有领土主张的某些海上地物便可产生EEZ 及CS，此点菲方不能反对，仲裁庭亦不应忽视。中国可以使用这些“岛屿”，或是以南沙群岛整体，主张中国的EEZ及CS。因而，中菲两国在南海明显存在EEZ及CS主张重叠，进而产生海域划界争端。对于如此明显的涉及海域划界的争端，业已检验菲方2011年照会的五名仲裁员竟视而不见，还要移送实体审理方能探究，引人遐想。

七、美济礁及仁爱礁附近之海上冲突

（一）菲方之诉求及《裁决》

菲方第12项诉求主张：“中国对美济礁的占领和建造活动：（a）违反了《公约》关于人工岛屿、设施和结构的规定；（b）违反了中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务；（c）构成违反《公约》规定的试图据为己有的违法行为。”菲方第14项诉求主张：“自从 2013 年 1 月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括：（a）干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利；（b）阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充；（c）危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福祉。”[1]参见《裁决》第101段。

《裁决》第409及411段称这两项诉求不涉及主权及海域划界争端。仲裁庭拥有管辖权的前提在于美济礁及仁爱礁的法律地位。如果仲裁庭判断美济礁及仁爱礁为满足《公约》第121条的“岛屿”或“岩礁”，那么仲裁庭对于第12项诉求的（a）及（c）便不具管辖权。判断美济礁及仁爱礁的法律地位属于实体问题。《公约》298条有关“军事活动”的管辖权排除条款也可能适用于这两个争端而排除仲裁庭的管辖权。至于中国相关执法行为是否构成“军事活动”，亦为实体问题。[2]参见《裁决》第409、411段。

（二）明显涉及海域划界争端

如前所述，菲方曾公开表示“卡拉延群岛”中某些海上地物可具“岛屿”资格，此一立场不待审视实体问题即已明白。既然中国在“西菲律宾海”可以有EEZ及CS的海域权利主张，中国自然可以援引《公约》相关条款来合法化被菲方第12、14项诉求所谴责的所有中国执法行为。[1]参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案的管辖权及可受理性问题”，第154-156、160-165、278-281、286-292页。在这种状况下，仲裁庭需先为中菲两国有EEZ及CS重叠主张的海域划界，才能得知美济礁及仁爱礁位于中菲哪一方的EEZ及CS。之后，仲裁庭才有基础审理第12、14项诉求的实体问题。由于仲裁庭无权为中菲两国解决海域划界争端，《裁决》理应宣布仲裁庭无权审理菲方第12、14项诉求所反映的争端。但仲裁庭却在第一阶段审理中否认海域划界争端之存在，把这两项诉求移送实体审理。

（三）明显涉及主权争端的海上冲突

中国最晚在20世纪30年代便对美济礁及仁爱礁宣示主权，菲方当时未有异议。20世纪90年代后发生在美济礁及仁爱礁等周边海域的中菲冲突，对于明了中菲领土争端之人而言，显系无关《公约》解释或适用的领土主权争端。菲方第12、14项诉求理应被《裁决》认为不具可受理性。在主权争端背景下，菲方第12、14项诉求意在打压中国对美济礁及仁爱礁的主张，以便菲方行使其窃占权利。若美济礁及仁爱礁不被视为《公约》121条定义下的“岛屿”或“岩礁”，而系低潮高地，不可对其主张领土主权，那么中方相关部队及船只的明显职责便是协防护卫中国南沙群岛其他岛礁之领土主权。从菲方第7项诉求可知，菲方起码承认赤瓜礁、华阳礁、永暑礁具“岩礁”资格，可被主张领土主权，[2]参见《裁决》第101段。那么菲方第12、14项诉求之目的则系提升菲方在相关岛礁之权利，排除中国使用美济礁及仁爱礁对菲方所占岛礁之威胁。由此可证，菲方这两项诉求目的在于巩固或提升菲方对其窃占中方南沙岛礁的主权主张。

八、结语

第一，欲了解中菲南海争端之本质，须仔细审视中菲2009—2011年外交照会中的立场交锋。这四个照会被菲方律师及《裁决》屡屡提及，重要性不言可喻。

第二，中国在照会中并未援引习惯国际法中的“历史性权利”作为南海海域权利主张的法律基础。中方在南沙群岛主张领海、EEZ及CS的法律基础是《公约》及中国政府依《公约》原则制订的两部国内法。

第三，中方照会中的“相关海域”并非U形线内所有海域。中国2009年照会意在抗议越南及马来西亚同年向CLCS提交的两块范围确定的“外大陆架”区域，越马外大陆架划界提案既未曾指U形线内所有的海域，中国2009年照会所提“相关海域”显非U形线内所有海域，而系指越马两国向CLCS提交的两个范围确定的海域区块（见附图一）。“相关海域”既非U形线内所有水域，菲方援引该照会所论“中国主张九段线内所有海域的主权权利和管辖权以及历史性权利”一说，则属海市蜃楼。

第四，《裁决》有偏袒菲方之嫌疑。比如菲方2011年照会明示“卡拉延群岛”当中某些海上地物具“岛屿”资格，足以颠覆菲方在本案大部分诉求，《裁决》第165段引述该照会时竟删除部分内容，转移焦点。《裁决》还修改不能反映争端的菲方第5项诉求，扩大该诉求争议之客体，违反“不告不理”原则。《裁决》就菲方第11项要求将《公约》297条第1款(c)适用于仁爱礁部分，自相矛盾。《裁决》更忽视中菲两国2009—2011年照会反映的“共识”，双方针对“卡拉延群岛”中地物有无产生EEZ及CS之资格并无任何对立观点。中菲两国2009—2011年四个照会如何证明菲国第3、4、6、7项要求得以反映中菲争端？《裁决》对此并无论证，引人遐想。

第五，中菲两国在南海存在EEZ及CS主张重叠，产生海域划界争端。菲方明显自招之事实足以排除菲方第5、8、9、12、14项诉求于实体审理范围外，《裁决》却视而不见。

第六，菲方第3—7项诉求涉及9个海上地物的法律地位问题，第10—14项诉求涉及黄岩岛、美济礁、仁爱礁周边海域的海上冲突，这些诉求皆以打压中方行使主权、伸张菲方主权主张为目标。领土主权争端并非《公约》解释或适用的争端，这些不具可受理性的诉求根本不该送入实体审理阶段，《裁决》却装聋作哑。

第七，《裁决》明显违反“平等对待双方”之原则，仲裁庭应把握机会，在实体审理裁决中诚实勇敢地处理菲方所有诉求面临的可受理性及管辖权问题，扫除“蛮干”之骂名。

【完稿日期：2016-1-20】

【责任编辑：曹群】

附图一越南/马来西亚外大陆架划界案（橘色块状）与西沙及南沙两群岛的相对位置

出处：Lori Fisler Damrosch &Bernard H.Oxman,“Agora: The South China Sea,Editors’ Introduction,”American Journal of International Law,Vol.107,No.1,2013,p.96.

〔文章编号〕0452 8832（2016）2期0100-26

〔文献标识码〕A

〔中图分类号〕DF935

〔作者简介〕高圣惕，台湾海洋大学海洋法律研究所专任国际法教授