行为无价值与结果无价值正本清源——以存在、规范的视域展开

郭自力，陈文昊

(北京大学 法学院，北京　100871)



行为无价值与结果无价值正本清源
——以存在、规范的视域展开

郭自力，陈文昊

(北京大学 法学院，北京100871)

行为无价值论与结果无价值论之争自引入我国以来，在多个领域得到了展开。从学术史的角度考察，古典犯罪论体系以结果无价值论与存在论为双重基底，两者在理论上具有统一性。从判断基准上看，结果无价值论立足于实证的、可见的损害考察，偏向于存在论的立场。从哲学基础上看，结果无价值论所依托的行为功利主义立足于具体情况下的行为得失考虑，因此倾向于存在论立场，而作为行为无价值论哲学基础的规则功利主义倾向于规范论立场。其实，结果无价值与行为无价值的对立的本质是存在论与规范论的对立，与主观要素的阶层地位无关。德日主流学说都是主张以存在论为基础、兼顾规范评价的结果无价值论，并且两者有所融合。

行为无价值；结果无价值；存在论；规范论

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.08.015

一、问题的提出

20世纪30年代，德国学者威尔泽尔(Wezel)拉开了行为无价值与结果无价值之争的序幕。他指出：结果无价值只有置于人的违法行为，即行为无价值之中加以考量时，方才具有意义。刑法处罚人的行为无价值[1]。因此，在道德法学的基础之上，威尔泽尔最早将不法的关注重点从结果转移到行为上，构筑起以道德违反为基底的行为无价值理论，该理论将不法的内核界定为独立于以法益侵害为基底的结果无价值论。自威尔泽尔之后，学界一般认为，行为无价值论跃升为德国通说。

与德国相反，日本刑法理论中最早占有主导地位的是20世纪40年代以来以道德主义为立场的行为无价值论。例如，小野清一郎先生与其学生团藤重光先生都是以维护国家的道德秩序作为刑法的任务。但是自50年代以来，出现了大批主张结果无价值论的学者，认为如果将刑法的任务界定为国家道义的维护，无疑会扩大刑法的处罚范围。其中，结果无价值论的卫道者包括当时具有主导性影响力的平野龙一先生与其学生山口厚、西田典之、前田雅英、町野朔诸先生，内藤谦、曾根威彦、中山研一先生等学者也对之予以支持。时至今日，结果无价值论在日本已然成为主流学说。

反观德国与日本的行为无价值论与结果无价值论对立可以发现，德国所指的行为无价值论与结果无价值论范畴主要在构成要件之中探讨，重点考察主观要素能否在不法之中评价。在日本，行为无价值论与结果无价值论的对立主要发生在违法性的层面，围绕违法性的本质是规范违反抑或法益侵害展开。而到了我国，这两者都被一并纳入行为无价值论与结果无价值论对立的视域之内加以讨论。

我国的行为无价值与结果无价值之争，在近年以来也可谓如火如荼。2000年，张明楷教授的《法益初论》一书，一方面对我国传统理论以“社会危害性”为内核的犯罪论体系进行了清算，另一方面提出刑法的目的在于法益的保护。由此拉开了结果无价值论在我国全面展开的序幕。针锋相对地，2003年，周光权教授发表《行为无价值论之提倡》一文，主张结果无价值论存在固有不足，而行为无价值论在我国的移植更具建设意义[2]。之后，我国对德日刑法理论中有关违法性本质的认识划分为两大阵营：以张明楷教授、黎宏教授、陈兴良教授为首属于结果无价值论提倡者，而周光权教授则属于行为无价值论卫护者。

在笔者看来，在行为无价值与结果无价值之争中的学派之争的倡导与践行固然有利于推动我国刑法理论的发展，但是在整个学派之争的过程中，难免令人产生这样的隐忧：行为无价值与结果无价值的对立已经从最初的意涵“延烧”到整个犯罪论，甚至刑罚论之中。这与德国最早的行为无价值论与结果无价值论之争、日本的行为无价值论与结果无价值论之争在本质上存在差异。因此，在行为无价值论与结果无价值论的混战与拉锯之外，以下的问题是值得思考的。第一，行为无价值论与结果无价值论的本质是什么？第二，讨论行为无价值论与结果无价值论的阵地与分界应当设于何处？第三，判断行为无价值与结果无价值立场的真正试金石是什么？从现有文献来看，对这些问题均缺乏一个较好的清算与论述。

二、行为无价值论与结果无价值论的拉锯与混战

行为无价值与结果无价值立场的对立，以法益侵害与规范违反的对抗为基准，在犯罪论甚至刑罚论的多个领域短兵相接。具体而言，在我国刑法理论中，被认为属于行为无价值论与结果无价值论争点主要包括以下10个方面。

第一，之于刑法目的。所谓刑法的目的或任务，就是解决“实质违法性的本质是什么”这样一个基本问题[3]。行为无价值论认为，刑法的目的在于维护社会伦理秩序；结果无价值论认为，刑法的目的与任务是保护法益不受戕害。

第二，违法性认定是否包含主观要素。行为无价值认为，主观要素是违法性认定的重要考量。故意行为更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是行为的重要要素之一，决定了违法的程度。换言之，故意是不法的组成部分[4]。例如，盗窃的构成要件本身包含了主观要素，误将他人之物当成自己之物而拿走，如何认为具有构成要件的该当性，违反了罪刑法定原则[5]。与之对应，结果无价值论者指出，违法性判断的实质不在于动机是否纯良，而是客观上的法益损害状态。例如，将他人之物误当成自己之物取走，同样未经同意地破坏了他人的占有。父母教育子女造成伤害，即使出于善良的动机，也完全可能成立故意伤害罪或虐待罪[6]。

第三，是否承认“对物防卫”。与上一个问题相关的是，正当防卫中的“不法”是否需要考虑主观要素，决定了是否承认“对物防卫”的问题。行为无价值论认为，主观要素需要在不法中加以评价，对野生动物的攻击进行反击的只能成立紧急避险。结果无价值论则认为，如果贯彻“客观不法”的逻辑，野生动物的攻击当然也可以视为不法侵害，对此进行反击成为正当防卫。同时，结果无价值论者对行为无价值论者提出这样的非难：如果否认“对物防卫”，意味着对野生动物的攻击进行反击的只能成立紧急避险。从常理上说，行为人面对人与动物的侵害，对于后者应当更容易成立违法阻却事由。但行为无价值论者的结论，对动物的侵害却采用了成立条件更为严格的紧急避险，这显然不合适。针对该诘难，行为无价值论者对此也提出了有力的回击：对于人的攻击，通常引起公众的法确认利益，而物的危险不意味着蔑视当事人的法领域的自然事件[7]。因此，在考虑法确证利益的基础上，对针对人的防卫设定更为宽松的条件也无可非议。

第四，是否承认“偶然防卫”。行为无价值论者认为，正当防卫以防卫意思的存在为成立条件。相反，结果无价值论者认为，正当防卫只需要有客观的成立条件。即使不具有防卫意思，也成立正当防卫。例如，行为人枪杀甲的时刻，甲恰好瞄准了乙准备开枪(行为人对此不知情)，行为人的行为偶然地救了乙。在这种情况下，行为无价值论者倾向于认为行为人不成立正当防卫，而结果无价值论者倾向于认为行为人成立正当防卫。

有行为无价值论者将二元模式扩展到三元模式，对“偶然防卫” 的概念提出攻讦。例如，甲瞄准乙准备开枪，乙瞄准丙准备开枪，丙瞄准甲准备开枪。三人同时开枪，枪响之后，三人同时倒地重伤。在此情形下，假设甲的行为违法，则丙的行为由于偶然地从甲手中解救了乙的生命，成立偶然防卫，因此丙的行为具有合法性。进一步讲，乙的行为由于伤害了不具违法性的丙，因而具有违法性。再进一步讲，甲由于从违法的乙的手中偶然地解救了丙的生命，成立偶然防卫，不具有违法性。据此，整个逻辑链条就是：如果甲的行为违法，则丙的行为合法，则乙的行为违法，则甲的行为合法。这样，运用“偶然防卫”，就会得出“如果甲违法，则甲合法”的悖谬，因而“偶然防卫”的概念本身就不应当成立。但是如果结合结果无价值论者“事后判断”的原则，这样的诘难也可以轻易被结果无价值论者化解。因为从事后的角度出发，如果甲不开枪，重伤的将是甲、丙二人；而在甲开枪的情形下，重伤的是甲、乙、丙三人，甲的行为并没有保护任何法益，因此本身就不构成偶然防卫；同理，乙、丙的行为也都不构成偶然防卫，也就不存在行为无价值论者指出的逻辑悖谬的问题。

第五，之于违法性阻却事由的本质。关于违法阻却事由的本质，存在社会相当性说与法益衡量说的对立。社会相当性说是行为无价值论观点，认为“社会观念可以认可”的行为阻却违法。从判例来看，即使法益侵害行为在结果上有助其他法益保护，仍然要进行下一步判断，即保护法益的手段能否为社会所非难。相反，法益衡量说是结果无价值论观点，认为即便发生了法益遭受侵害这一有害社会的结论(侵害法益A)，但在一定情形下，该行为同时保全其他法益这一社会有用性(保全法益B)，在保全法益大于侵害法益的情形下，即B-A≥0的情况下，从社会功利角度看，可以予以正当化[8]。

第六，之于过失犯的构造。行为无价值论采用“新过失论”，认为过失犯成立的核心在于结果回避义务的未履行。结果无价值论采用“旧过失论”，认为过失犯成立的核心在于结果预见可能性。行为无价值论者指出，即使具有预见可能性，也要增加结果回避义务违反作为过失犯的成立条件，否则按照“旧过失论” 的立场，打击范围过大[9]。而结果无价值论者对此的回应是，一方面积极构筑“旧过失论”的修正理论，在构成要件中加入结果回避义务的违反；另一方面指出，“新过失论”所谓的“一般人行为标准”过于抽象恣意。

第七，之于判断时点。行为无价值论者倾向于采用“行为时”的判断标准，而结果无价值论者倾向于采用“事后判断”的标准。例如，在区分未遂与不能犯的问题上，行为无价值论者采“具体危险说”，从行为时判断该行为可能造成的后果；结果无价值论者采“客观危险说”，认为若结果一开始就不可能发生，则成立不能犯。行为无价值论者对“客观危险说”的诘难在于，结果无价值论者从事后进行判断的视角有从结果反推行为的嫌疑。而结果无价值论者指责“具体危险说”的“行为时的一般人标准”过于模糊。

第八，之于“着手”的认定时间。行为无价值论者采用“行为说”，认为行为人开始实施具有实质危险性的行为时，就是行为的着手[10]。结果无价值论者采用“结果说”，认为只有对法益产生了现实、紧迫危险的时刻才是着手。例如，在投毒的场合，“行为说”认为，投毒的行为就是着手；“结果说”认为，被害人饮用掺入毒药的饮料时才是着手。对“行为说” 的责难在于，何时可以认定为“实质危险性的行为”难以界定，且认定时间过于提前。对“结果说”的质疑在于，“结果说”的结论有悖一般人常识。例如，如果认为被害人饮用掺入毒药的饮料时是着手，则投毒者就应当认定为将被害人作为工具的间接正犯，而实行行为正是被害人自己的行为。但在以上的情形中，只需认定行为人是故意杀人罪的直接正犯即可，认定为间接正犯不符合一般人的认知。

第九，之于共犯理论。行为无价值论者与结果无价值论者在共犯的问题上分别倾向于得出“犯罪共同说”与“行为共同说” 的结论。犯罪共同说与行为共同说的分水岭在于主观要素应否纳入共犯成立条件中予以考察。两者的不同在于，犯罪共同说在认定共犯之前将行为人的行为“犯罪定型化”，再考察诸罪间是否存在类似故意杀人罪与故意伤害罪这样的要素包含关系；而行为共同说在共同犯罪认定中不考虑具体罪名。例如，甲、乙、丙约定“去搞一下A”，三人对A实施暴行，在此过程中致A死亡。事后查明，甲的“搞一下”指劫财，乙的“搞一下”指劫色，丙的“搞一下”指报仇。犯罪共同说先对各行为人成立的罪名进行定型，再考察各罪名间是否存在包含关系。因为抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪之间不存在类似故意杀人罪与故意伤害罪的要素包含关系，因而不能认定共犯成立。相反，行为共同说不将主观要素置于构成要件中探讨，并且认为共同犯罪理论解决的是责任归属问题[11]。因此，只要甲、乙、丙三人共同实施了暴行，分别符合抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪构成要件的重要部分，因此在违法层面成立共同犯罪，三人均对A的死亡结果负责。甲成立抢劫罪致人死亡，乙成立强奸罪致人死亡，丙成立故意杀人罪致人死亡。

第十，之于刑罚的基础。行为无价值说的论者采用规则功利主义，而结果无价值说的论者则采用行为功利主义。前者主张通过对违反规则行为的惩罚保护法益，而后者主张直接防止法益的侵害与危险结果。

近年以来，之所以德日的行为无价值论者与结果无价值论者在经历了旷日持久的争论之后出现了偃旗息鼓、甚至是握手言和的趋势，在笔者看来，一方面是因为两大阵营在各自的体系之内自洽，在庞大的理论框架下根本没有被突破或驳倒的可能性；另一方面，纯粹的行为无价值论抑或结果无价值论都存在问题，学者们意识到这一点，于是在己方立场的基础之上吸收对方理论的可取之处，逐渐向中间地带靠拢。

三、行为无价值论与结果无价值论之争追名责实

根据上文对行为无价值与结果无价值争议的清算可以发现，行为无价值论者对结果无价值论者的批评往往立足于“机械、功利、滞后”这样的关键词；而与之相反，结果无价值论者对行为无价值论的诘难往往在于“抽象、模糊、恣意”此类问题。

在笔者看来，结果无价值与行为无价值对立的上位概念是存在论与规范论的对立，具体阐释如下。

(一)结果无价值论与行为无价值论的学说史

从学说史的考察来看，最早的古典犯罪体系正是立足于结果无价值与存在论的双重基底之上的。在古典犯罪体系概念法学的框架下，刑法理论追求的是“完美的体系的逻辑演绎”[12]，法官只是“宣告法律说出的嘴巴”[13]；并且与实证主义一脉相承的是，犯罪的要素只可以被观察、计量着存在，因而其中的要素均为纯事实要素，不涉价值判断，法官只需套用三段论即可完成[14]。因此，可以说，古典犯罪论体系全然是存在论上的、结果无价值的。

新古典体系随着价值评价的渗透，大量的规范要素被引入。因此，梅茨格尔的新古典犯罪论体系建立在存在、规范与价值的三个层次之上。事实对应行为，是刑法本体的第三层；规范对应不法、责任，是刑法本体的第二层；价值对应法益，是刑法本体的第一层。质言之，刑法所评价的不仅是无色中立的自然行为，而且是具有文化意义的社会行为，因而不可能无涉价值判断[15]123。

规范论可以说是行为无价值的思想发挥到极致的理论产物。雅各布斯教授认为，刑法的机能不是在于预防犯罪的发生，而是为了证明实在法规范的整体效用[16]。例如，公民看到人行横道就可以放心地过马路，看到红色信号灯就毫不犹豫地止步，就是法规范起到的作用[17]。因此，社会性的人在违法的领域关系到人类，对规则的违反不是侵害了法益，而是违背了社会上每个人相互尊重的请求[18]。

基于立法方面来分析，当前各个国家的食品安全体系主要表现为两个形式：（1）分散立法体制。该体系的代表为美国，基于食品部门，为其制定有关的法律法规，按照分散法的形式达到职能的有效划分。（2）统一的立法体制。该体制的代表为欧盟、日本等，为食品安全制定统一的基本法，将其作为依据，解决食品安全问题，为其制定统一的立法体制。

由此可见，从历史上存在论与规范论的对立来看，存在论的视域下对实在结果的关注更为强调，因此更易生发出“犯罪本质是法益侵害”的结果无价值结论。与之相反，规范论更加侧重对抽象的行为本身的规范性评价，容易得出“犯罪本质是规范违反”的行为无价值结论。

(二)结果无价值与行为无价值论的判断基准

古典犯罪论体系深受实证主义影响，因此，犯罪行为所造成的损害必须可见、可感，这便是最早的法益。法益(Rechtsgut)，由“财”(Gut)这个概念演变而来，标表的是财产甚至所有权观念，后来发展为一切可能被犯罪行为所侵害的生活利益。例如，生命的消陨与财产的损失被视为对法益的戕害，而结果无价值论一直将对法益的侵害作为违法性的标准。

因此，存在论视域下的法益侵害结果具有易于判断的优势。看到有人被杀、有财物被破坏，就可以认为存在犯罪行为，这便是纯粹结果无价值论的考察进路。但是，完全建立于存在论上的犯罪论体系是存在问题的。一方面，并不是所有的犯罪行为都会造成有形的、可见的损害，尤其在破坏社会秩序、国家安全的犯罪中，即使存在损害，也难以证明。另一方面，缺乏“归责”环节的“法益损害”考察最终会滑向“唯结果论”的危险领域。由此可见，着眼于结果考量的纯粹结果无价值理论不仅在判断上机械地依赖于实在发生的损害后果，更在评价上远远滞后于犯罪行为，不利于犯罪的提前预防。

与之相反，纯粹的规范论则立足于行为的、事前的规范评价，通过价值判断的渗透在一定程度上克服了纯粹存在论过于机械、刻板的缺陷，但同时由于标准过于抽象而饱受诟病。可以认为，早在新古典体系就出现了规范论的萌芽。例如，迈耶指出：构成要件是行为的性格，是抽象的概念图式[19]。他对行为首次进行了结构化、类型化的处理，使得客观事实已经部分丧失了其本质，而开始趋于抽象化。到了雅各布斯那里，判断的全然是抽象化的、事前的、行为规范性的，它标示着公众对法规范的违反与不忠诚，已经脱逸了对实在法益损害的考察。

可见，结果无价值论的基本判定方法是具体、实在、可见的损害，与存在论具有天然的亲和性。相反，行为无价值论的基本检视进路是抽象、应然、规范的行为人标准，与规范论具有天然的亲和性。

(三)结果无价值与行为无价值论的哲学基础

一般认为，结果无价值论与行为无价值论的哲学基础分别是行为功利主义与结果功利主义。具体而言，行为功利主义依据行动最终产生的好或坏的效果来判断行动的正确抑或错误；规则功利主义则是在抽象层面上根据每个人应当遵守准则的好或坏的效果来判定行动的正确抑或错误[20]。这就表明，结果无价值的理论基础就是站在事实的、特定行为人的层面上的，而行为无价值的哲学基础表明，需要按照一般状态下一般人的标准判断行为是否合法。因此，仅就据以立足的哲学基础考察，结果无价值论偏向存在论，行为无价值论偏向规范论。

因此，在偶然防卫的问题上，行为功利主义立足于行为人当时的具体场景，以法益保护作为考察的核心，认为偶然防卫的行为人无罪，这是立足于存在论思维得出的必然结论。与之相反，规则功利主义立足于一般人的标准。以规则的遵守作为第一要义进行检视，认为偶然防卫的情形下因为违反了社会规范而不排除犯罪，这是从规范论出发得出的结论。由此可见，结果无价值论与存在论对应，行为无价值论与规范论对应。

(四)结果无价值论与行为无价值论之争的上位概念

由此可见，不论是从学说发展、判断基准还是哲学基础来看，结果无价值论与行为无价值论之争在本质上是存在论与规范论两大阵营对立的具体表现之一。正如周光权教授所指出的，纯粹的结果无价值论即唯结果论，仅通过对实存现象、经验判断以限制处罚范围。而现行的结果无价值论吸收了部分新康德主义的内容，承认实质主义刑法观，但是价值判断程度明显受限[15]134。例如，在上文所列举的、在我国被认为是行为无价值与结果无价值的诸多争议焦点中，实质上只有一部分属于存在论与规范论的对立范畴之内，这一部分应当作为行为无价值与结果无价值对立的争点加以考察。

第一，刑法目的问题，实际上是回答“刑法在何种程度上处罚不可见的、抽象危害行为”的问题。例如，在风险社会的背景下，规范的、前置的评价实质上已经逐步渗透入刑法教义学体系之中，不能再根据实然的可见损害认定危害性。正如有学者指出的，风险社会的到来，意味着国家的任务从制裁实际发生的侵害，转向在危险初露端倪时立即发现并通过预防措施加以遏制或去除，事后制裁反而成为预防无效时的递补手段[21]。因此，风险社会的巨大挑战意味着刑法的打击重心应有所转变，从事后报应转向事前预防，从原先仅扮演对于法益侵害的事后处理角色，升格为以预防为主的主动角色[22]。

第二，违法性本质的问题，即社会相当性理论与法益衡量理论之间的价值选择，实际上是回答“总体法益没有损耗，是否必然具有合法性”的问题。例如，行为人在逃避追杀的状态下不得已损害了乙的财物，由于行为人所保护的生命法益要大于所损害的财产法益，从存在论的角度应当认为行为人的行为具有合法性。当然，从存在论的角度分析违法性本质的问题不是总能得出合理的回答。例如，在雨天里穿着名贵的甲为了避免衣物被雨毁损强行夺取衣着普通的乙的伞。从法益衡量的结果上看，甲的行为符合紧急避险的成立条件，但这样的结论难以被一般人所接受[23]。再例如，传统的法益衡量说在解释正当防卫的问题上显得捉襟见肘。因为在正当防卫的情形下，即使造成的损害大于所避免的损害，也可能成立正当防卫，从而阻却违法性。

第三，判断时点的问题，实质上是“事后从存在上判断”，还是“事前从规范上判断”的问题。例如，在未遂与不能犯的区分问题上，如果从行为时进行判断是否具有发生结果的危险，就是站在规范论的立场之上。如果在事后检视结果发生的可能性，如果从一开始就不可能发生结果，就认定为不能犯，这种判断是站在存在论立场上得出的结论。再如，关于防卫过当的本质特征，存在行为过当说、结果过当说之争。行为过当说认为行为过当的，必然造成不应有的损害[24]。结果过当说认为“防卫行为是否过当应以是否造成不应有的损害作为衡量标准，若未造成不应有的损害，就不可能成立防卫过当[25]。事实上，“行为过当说”与“结果过当说”分别强调规范上与存在上的判断。“行为过当说”要求“从行为时刻出发，对案件的时间、地点、双方体力、智力等情形以及手段、强度等因素综合衡量”[26],本质上是规范判断，可以有效避免“结果过当说”可能导致的“唯结果论”弊病，但标准难以把握。与之相反，“结果过当说”将造成的损害与保护的法益进行事后的、实然的衡量得出过当与否的结论，是立足于存在论得出的结论，标准明确，但有从结果反推行为的嫌疑，且在判断基准上过于机械。

第四，在刑罚根据的问题上，行为无价值论的哲学基础是规则功利主义，这是基于规范论得出的结论；结果无价值论的哲学基础是行为功利主义，这是基于存在论得出的结论。关于这点前文已经做了详尽的论述。

笔者认为，由于结果无价值论与行为无价值论的对立在本质上是存在论与规范论的对立。因此，除了以上的四个问题，其他的争点都不应当纳入结果无价值与行为无价值的视域之中加以探讨。

例如，主观要素应当置于哪一阶层的问题，也就是德国理论中所关注的“行为无价值论与结果无价值论之争”，一直以来被视为主张结果无价值论抑或行为无价值论的试金石。但在笔者看来，主观要素的体系性地位并不能揭示存在与规范立场的二元对立。实际上，存在主张结果无价值论的学者将主观要素置于构成要件之内加以探讨；也存在主张行为无价值论的学者将主观要素作为责任加以讨论。例如，在德国的法益保护说与规范违反说之争中，主流立场站在法益保护说一边，这说明与日本刑法理论一致，德国目前的主流学说仍然是基于存在论基础之上的结果无价值论。认为在德国占主流的学说是行为无价值论的观点往往以主观要素的体系性地位区分结果无价值与行为无价值，但这样的标准着实是张冠李戴了。

在笔者看来，主观要素置于该当性阶层抑或责任阶层的问题，以及由此引发的“对物防卫”的问题、“偶然防卫”的问题、共犯本质问题，都可以视为在主观主义刑法与客观主义刑法争论的延长线上。换言之，主观要素体系性地位的探讨最终可以归于行为人刑法与行为刑法的问题，并非行为无价值与结果无价值的问题。

从历史脉络来看，先有客观主义尔后才出现主观主义。客观主义的代表人物贝卡利亚指出：犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺，因为有些时候，最坏的意图却带来了最大的好处[27]。因此，“法律不惩罚犯意”是客观主义刑法的座右铭。与之相反，就主观主义而言，在古罗马时期就有了萌芽，罗马法中的“恶”分为“自体恶”与“禁止恶”，对今天自然犯与法定犯的分类有深远影响。主观归罪原则在中世纪得到了前所未有的发展，正如当时的一句法谚：行为无罪，除非内心邪恶。以龙布罗梭《犯罪人论》一书的出版为契机，新学派如雨后春笋般发展起来。其代表人物加罗法洛提出了恶性(Jemibitia)一词，认为犯罪是一种对社会有害并缺乏恻隐之心或正直之心的行为，缺乏这些情感的人就是不适应社会的、有缺陷的人[28]，认为人的危险性是犯罪的核心要素。

与存在论、规范论之间的对立不同，主观行为刑法所惩罚的也是存在上的、实在的行为人主观意思，所以二者不能混为一谈。主观要素的体系性地位问题，其实处于主观刑法与客观刑法之争的延长线之上。详言之，如果认为行为人恶的主观意思不应当导致违法性的加重，就应当将主观要素置于责任阶层加以讨论；相反，倘若认为行为人恶的主观意思导致违法性的加重，就应当将主观要素作为主观的构成要件要素加以处理。由此可见，主观要素地位的问题与存在论与规范论的探讨具有本质上的区别，不应当置于行为无价值论与结果无价值论的争点之中探讨，更不宜作为区分二者的试金石。

四、行为无价值论与结果无价值论的融合与共动

(一)行为无价值与结果无价值论的折衷妥协

以存在论为基础，引入规范评价机制的犯罪论体系是现代刑法理论发展的现状所在。这就意味着，现代刑法理论是以结果无价值论为基底的，并将法益衡量作为刑法的主要目的。不仅在日本是如此，德国的刑法理论同样如此。实际上，道德化色彩极其浓厚的行为无价值论与注重将法律与道德相分离、强调刑法的任务在于法益保护的现代刑法发展方向明显不符，因此主张纯粹行为无价值的观点已经非常罕见。就单纯的规范论而言，单独为规范论奋战不懈的几乎也只有Jakobs一人[29]。

事实上，基于单纯的结果无价值论与单纯的行为无价值论的固有缺陷，目前两种理论都偏向于折衷的趋势发展，这也意味着以存在论为基底的、存在论与规范论的融合与妥协。

这体现在，早期的法益仅限定于具体的、现实的、可见的生活利益。但是，在现代社会中，法益的范畴早已超出了上述内容。名誉之类的观念法益，公共秩序、国家安全、安宁之类的抽象、普遍利益，也被升格为法益。尤其是，以张明楷教授为代表的结果无价值论者，借助于日益精神化、抽象化的法益概念与以之为基础的实质解释论，在结果无价值论的原旨之上做出修正，在一定程度上克服了存在论机械性的痼疾，更好地发挥了刑法的一般预防机能。具体而言，一方面，随着对名誉、安全，环境、集体利益等的保护必要性的增加，它们也被列入了新的法益的范畴；另一方面，不可见的法益侵害危险也被作为一种危害结果被加以类型化。

而在另一边，以周光权教授为首的行为无价值论者受到德国刑法理论的影响，基于偏重于社会保护的立场对个体自由的潜在的、巨大的危险，也逐渐主张行为无价值论也必须以法益侵害为核心，并强调应当厘清与纯道德评价之间的界限。换言之，我国的行为无价值论，呈现出去道德化的倾向，并与法益侵害的事实相勾连。

在二元论中，结果无价值与行为无价值并非截然对立的两个概念；相反，二者应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。这表现为存在论与规范论的折衷与妥协。一方面，行为无价值以法益侵害为根据，以行为在客观上具有引发结果无价值的可能性为必要；另一方面，必须防止将偶然发生的结果也纳入不法的“唯结果论”倾向，需要利用合理的归责原则对结果的归属进行认定。由此可见，在客观归责和实质构成要件论被广泛接受的今天，作为不法两大支柱的结果无价值与行为无价值实际上也处于融合、共动的关系之中。

(二)学说融合的典型实例剖析：利益衡量理论

利益衡量理论是结果无价值理论与行为无价值理论折衷妥协的产物，也是存在论与规范论融合与共动的典型事例。

如上文所述，“法益”已经由一开始具体、可见的概念逐渐转变为抽象、规范的概念，为了将之与传统上的“法益”相区别，可以认为整个概念的扩充与发展过程是“法益”向“利益”的过渡过程。如果说法益是一个平面的概念，那么利益则是一个立体的概念。法益衡量的意涵往往限于个体利益的讨论，例如，生命权高于其他人身权，人身权高于财产权，财产权根据多寡进行衡量。但如果仅限于此是不够的，例如为了拯救失血患者的生命强制抽取他人的血液，不能成立紧急避险。再如，为了挽救生命而闯入药店的行为，乍一看是为了更加重要的利益，但进一步考虑对财产制度产生的影响，结论就不应当如此[30]。因此，在个体利益之上，应当考虑更高阶的利益形式，这就是制度利益和社会公共利益。

从经济学效应原理看，利益是有层次的。例如，一个农民一年生产了四袋粮食，他需合理安排这四袋粮食的用途。首先，他将第一袋粮食用于食用，因为这关乎生存，对他来说最重要。其次，他将第二袋粮食用于养家禽，因为他要吃肉。再次，他将第三袋粮食用于酿酒，因为他要喝酒，但是喝酒没有吃肉重要。最后，他将第四袋粮食用于出卖，换成更多的钱，以便不时之需。同样的道理，个体的利益保护固然重要，但在更高位阶的利益面前只能让位。例如，在战争状态，个人的生命必须让位于国家利益。

制度利益的建立以社会秩序价值为核心。每项法律制度的生成都有自己的制度利益，且在价值位阶上高于个体利益。因此，在侵犯个体利益保全制度利益情况下，应当阻却违法。例如，依照法令实施的征收行为从形式上看满足特定罪的构成要件，但因为其所保障的国家征收制度在价值位阶上高于个人私有财产，因此不具有实质违法性。再如，司法工作人员可以对民事被告人实施拘传，单纯从构成要件来看符合非法拘禁罪，但考虑到司法拘传制度的价值位阶高于个人自由，行为的不法性得以排除。

社会公共利益的构建以自由与公正为基础。社会公共利益所包含的价值既可以是相对具象的，也可以是抽象的。前者如法确证利益、公民的自由决定权、行为的通常性等，后者如社会的公平正义观、善良风俗等。社会公共利益处于价值位阶的顶端，在利益衡量中高于制度利益与个体利益。例如，在雨天里穿着名贵的甲为了避免衣物被雨毁损强行夺取衣着普通的乙的伞的案件中，和为了拯救失血患者的生命强制抽取他人的血液的案件中，虽然保全了较大的个体利益，但同时侵犯了处于更高位的一般人的自主决定权，因而不能据此排除行为的违法性。再如，防卫财产不得已造成加害人重伤的情形下，虽然损害了较大的个体利益，但捍卫了“正当没有必要向不正当让步”的社会公共利益，即法确证利益，据此排除行为的违法性。

可以认为，利益衡量理论是立足于法益衡量说，并在此基础上引入社会相当性理论的学说，它既克服了行为无价值论抽象、模糊、恣意的缺陷，也对结果无价值论机械、滞后、功利的痼疾有所裨益，这选择了存在论与规范论之间一条“中间道路” 的结果。

综上所述，近年以来，随着德日理论的高歌猛进，大量国外刑法理论的术语与理论被引入我国。然而，在整个移植过程中，概念本身发生异化的现象时有发生，这就要求我们对概念及术语的本质特征有较为深刻的反思与把握。

就以行为无价值与结果无价值论的对立来说，几乎没有经过在我国本土的发展，完全属于德日的舶来品，但在移植过程中对概念却缺乏厘清与清算。实际上，德国所指的行为无价值论与结果无价值论范畴主要在构成要件之中探讨，重点考察主观要素的不法能否在不法评价之中考察。在日本，行为无价值论与结果无价值论的对立主要发生在违法性的层面，围绕违法性的本质是规范违反抑或法益侵害展开。而到了我国，这两者都被一并移植入行为无价值论与结果无价值论对立的视域之内加以讨论，但却忽视了他们的争论本质有所差异。换言之，我们知道哪些问题处于行为无价值与结果无价值之争的视域之内，但却缺少这样的反思：为什么这些问题应当在行为无价值与结果无价值之争的视域之内加以讨论，以及这些问题的上位概念是什么。正如有学者指出的，我们现在在苏联的犯罪构成理论之上进行犯罪构成理论的修正，内部之间并不匹配。我们的犯罪构成理论体系就像一辆车，发动机是桑塔纳的，轮子可能是捷达的，方向盘是奔驰的，各种零件不匹配，知识混杂[31]。这些在将国外理论进行移植的过程中必须引起注意。

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[30] Vgl.dazu nur Kohlberg.Zur kognitiven Entwicklung des Kndes[M].1974:66.

[31] 陈兴良.刑事法评论：第14卷[M].北京：中国政法大学出版社,2004:95.

The Nature of Handlungsunwert and Erfolgsunwert：from the Angle of Ontology and Normativism

GUO Zili,CHEN Wenhao

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871，China)

Since the handlungsunwert and erfolgsunwert were introduced into our country, the debates over them have occured in many areas. From the angle of the history of academics, classic system of crime theory is based on erfolgsunwert and ontology, because they are unified. From the angle of the standard of judgment, erfolgsunwert is based on empirical and visible loss, and is inclined to stand by the stand of ontology. From the angle of philosophical ground, the act-utilitarianism on which erfolgsunwert is based considers the gain and loss from the specific situation, which tends to support ontology. On the other hand, the rule-utilitarianism on which handlungsunwert is based is inclined to support normativism. Therefore, the nature of the debate of handlungsunwert and erfolgsunwert is the opposition of ontology and normativism, and is unconnected to the position of the subjective elements. The mainstream theory in Japan and German is erfolgsunwert which gives first place to ontology and also takes normativism into consideration,and the two compromise each other.

handlungsunwert;erfolgsunwert;ontology;normativism

2016-04-25

郭自力(1955-)，男，河南焦作人，北京大学教授，博士生导师。研究方向：刑法。

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学2015级刑法学硕士生。研究方向：刑法。

D90

A

1008-6285(2016)08-0059-08