入户犯罪、牵连犯处断与比例原则——兼论合宪性解释对刑法释义学命题的尊重

杜强强

一、导论

宪法第39 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”从基本权利理论上说，住宅自由不仅要求国家不得非法搜查或者非法侵入公民的住宅，而且还要求国家要履行保护公民住宅不受他人侵犯的义务。从现实的犯罪形态看，侵犯住宅法益的方式多种多样，刑法的保护亦各有不同。对于单纯的侵入住宅行为，自有中国刑法第245 条规定的非法侵入住宅罪予以应对。不过，“侵入住宅罪在多数情况下是作为实现其他犯罪的手段而实施的”，①[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第126页。例如入户杀人、强奸、抢劫等入户犯罪都是如此。中国刑法对此采取了不同的处理方式：刑法第263 条第(一)项将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节，第264 条将“入户盗窃”作为盗窃罪的特殊构成要件；但对于其他入户犯罪，刑法并没有将“入户”明定为法定情节。对这类入户犯罪，鉴于侵入住宅与基础犯罪行为之间存在手段与目的的关系，中国刑法理论与实践大都以牵连犯来处理，①日本刑法也将其当作牵连犯来处理，参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第350页。德国刑法没有牵连犯的规定，但刑法理论也认为这种情况属于想象竞合犯，依然是从一重处断。参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第473页。也就是只论行为人的基础犯罪(重罪)，而不再论非法侵入住宅罪。问题即因此而来：同样是入户犯罪，它们都侵犯了住宅自由，刑法为何对入户抢劫设置了加重的刑罚，而对其他入户犯罪对住宅自由的侵犯视而不见呢?

2013年白斌博士发表了《宪法价值领域中的涉户犯罪》一文(以下简称“白文”)，②白斌：《宪法价值领域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第131页。该文基于合宪性解释的立场，对刑法理论与实践以牵连犯来处理入户犯罪提出了严厉的质疑。“白文”认为，刑法规范和理论应当承载并实践宪法的精神与价值，住宅自由在宪法上是独立于人身、财产之外的基本权利，在刑法上也是具有独立地位的法益。中国刑法理论与实践对入户犯罪仅以牵连犯“从一重处断”，这是用对人身、财产犯罪行为的评价来代替对侵入住宅行为的评价，忽略了住宅在中国法律秩序中的独立价值，不符合宪法保护住宅自由的意旨。非但如此，刑法对大多数入户犯罪均采取牵连犯处断的原则，却又单单对入户抢劫加重处罚，这也是“歧视性”的差别对待。“白文”主张，对入户抢劫以外的入户犯罪，在处理上虽然不能违反罪刑法定原则，但也不能无视它对住宅自由的侵犯。“白文”提出的处理方案是：(1)对刑法分则条文中有“情节恶劣”或者“情节严重”等加重处罚规定的，应将“入户”解释为这种加重情节，从而加重处罚；(2)对分则条文没有“情节恶劣”或者“情节严重”等加重处罚规定的，则应当以基础犯罪和非法侵入住宅罪数罪并罚。

从保护住宅自由的宪法意旨出发，用合宪性解释的方法对刑法有关条款进行体系化重构，这的确是一项致力于宪法与部门法“科际整合”的有益尝试，值得充分肯定。唯“白文”的论证过程似乎缺少了对刑法释义学命题的充分把握，因此所进行的宪法说理显得说服力不是很强。更重要的是，从宪法学理论上说，合宪性解释实质上是一种法律规范部分违宪的宣告，后果不可谓不严重。③苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第92页。“白文”主张对入户犯罪以牵连犯处断不符合宪法保护住宅自由的意旨，因此有合宪性解释的必要，实际上是指摘刑法对住宅自由的保护不足，而且这种保护不足已经达到“违宪”的程度。然而从刑法释义学的角度看，对入户犯罪以牵连犯处断并非不能对入户犯罪提供比较充分的评价，它也能对住宅自由提供较为充分的保护。从“回避宪法判断”的角度来说，④翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第45页。如果部门法释义学上的命题已经能够对系争的法律问题做出比较合理的解释与回应，则没有必要进行宪法层面的讨论。

在法学研究中，提出正确的问题要比给出正确的答案重要。⑤See Frederick Schauer，Language，Truth，and the First Amendment：An Essay in Memory of Harry Canter，64 Va.L.Rev.263，268(1978).对入户犯罪以牵连犯处断是否符合宪法保障住宅自由的意旨，此诚可讨论，但“白文”在讨论时似乎忽略了刑法本身的干预性格。刑法当然要保护住宅自由，但刑法对住宅自由的保护却以干预犯罪人的人身自由为代价。这也是国家保护义务理论最为吊诡的一面：基本权利的保护却要求国家采取干预基本权利最强的刑法手段!申言之，在国家-加害人-受害人的三角关系中，保护基本权利的刑法规范具有两面性，对受害人而言它属于基本权利保护，对加害人而言它属于基本权利干预。正因为刑法对基本权利的保护乃以干预犯罪人基本权利为代价，保护措施也是干预措施，所以必须受到某种程度的拘束。质言之，国家诚然应当对基本权利提供充分的刑法保护，但这种保护也不得过度干预行为人的基本权利，不能违反比例原则。上述有关国家保护义务的基本理论，为本文分析入户犯罪的刑法规范提供了基本的理论框架。

以这个理论框架为中心，本文拟从刑法规范竞合理论出发，对入户犯罪予以类型化的分析，详细论证对入户犯罪以牵连犯处断能够对侵入住宅行为给予适当的评价，因此非但不宜将入户犯罪都拉升到入户抢劫的同等处置标准，而且入户抢劫的重刑本身就有违反比例原则的嫌疑。由于“白文”的立论基础乃是对刑法规范的合宪性解释，但却在合宪性解释过程中忽略了刑法释义学上的既有命题，因此本文接下来也对此略抒管见，阐明合宪性解释方法的操作与部门法释义学既有命题的关系问题。

二、入户犯罪与牵连犯“从一重处断”

(一)入户犯罪的罪数形态与牵连犯处断

对入户犯罪以牵连犯处断是否对犯罪行为评价不充分而对住宅自由保护不足呢?对这个问题的回答涉及入户犯罪的罪数形态问题。从罪数形态上看，入户犯罪既可能是行为单数(一罪)，比如行为人出于一个犯意侵入住宅而实施基础犯罪(例如单纯的入户杀人)；也可能是行为复数(数罪)，比如行为人在非法侵入住宅后临时起意转而实施基础犯罪(例如非法侵入住宅后临时起意实施强奸犯罪)。第一种入户犯罪之所以是行为单数，首先是因为行为人在这里只有一个意思决定，即侵入住宅杀人。就其行为过程而言，其入户与杀人的行为在表面上虽有不同，但“依照社会一般观念认知，这是属于两个前后密接的因果流程，而且是密接可以连成一体的因果流程”，①许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(四)》，《台湾本土法学杂志》2006年第81期，第141页。因此在行为数上属于行为单数。第二种入户犯罪则有所不同，行为人在非法入户后又临时起意实施他种行为，主观上就有着两个意思决定，其行为亦符合两个不同的犯罪构成，属于行为复数。这也符合以构成要件判定罪数的学界通说。②刘宪权：《罪数形态理论正本清源》，《法学研究》2009年第4期，第122页。当然，行为人是否属于临时起意，在判断时难免会有证据法上的难题，但这却是不得不面对的难题。因为对犯罪行为的判断，刑法强调主客观之间的对应，在很多情况下如果去掉行为人主观想象，很多客观事实根本无法判断其在刑法上的意义。③林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第283页。从“罪疑为轻”的原则出发，如果在证据法上无法判定行为人为临时起意，则应当认定为行为单数。

行为复数的入户犯罪在本质上属于实质竞合，理应数罪并罚，本文对此不拟深论，而只讨论行为单数的入户犯罪。入户犯罪若属于行为单数，则是典型的牵连犯形态，中国刑法理论上认为应当对它“从一重重处断”。这里需要特别指出的是，中国刑法理论上的牵连犯“从一重处断”，并非只是一种理论上的主张，而是有着制定法上的渊源。中华民国1935年刑法第55 条第二款规定：一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断。第三款规定：连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论，但得加重其刑至二分之一。④林山田：《刑法通论》(下)，北京大学出版社2012年版，第189页。这两款分别是对想象竞合犯、牵连犯与连续犯的实定法规范，中国1949年之后的刑法学说对此也基本照单全收。⑤高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第106页；高铭暄主编：《刑法学》(修订本)，法律出版社 1984年版，第277页、第280页。既然刑法理论上的牵连犯有着实定法上的渊源，那么对“从一重处断”的解释似有必要参照一下实定法的规范。

从文本的规定来看，1935年刑法第55 条对牵连犯和想象竞合犯规定的是“从一重处断”，而对连续犯则规定“以一罪论”，文本规定即有所不同。文义是所有解释的出发点，⑥[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页。“以一罪论”显然是指论以一个罪名，例如行为人连续盗窃10次，则只能论以一个盗窃罪。与之相对，“从一重处断”指的只是刑罚上的效果，而不是指仅仅论以一个重罪的罪名。因此，对牵连犯而言，法院在判决中不能仅列一个重罪的罪名，而应当将行为人所触犯的所有法条都罗列出来，这在刑法理论上被称作是“厘清作用”。⑦林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第606页。也译作“澄清功能”，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第二卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第626页。另外，即便是“从一重处断”，中国刑法学理论也很敏锐地意识到牵连犯的独特性，而主张法官在具体量刑时应当兼顾行为人同时侵害他种法益的情形，要在法定刑范围内宣告较重的刑罚。①黄荣坚：《基础刑法学》(下)，中国人民大学出版社2009年版，第607页。因为“牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵”。②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第213页。换言之，对行为单数的入户犯罪而言，“从一重处断”要求不能只宣告基础犯罪的罪名，也要做出对非法侵入住宅罪的有罪宣告，同时在重罪法定刑范围内选择较重的刑罚，此即中国刑法理论所谓“从一重重处断”③吴振兴：《试论“从一重重处断”原则》，《法学研究》1993年第6期，第57页；姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第436页。或者“从一重罪从重处断”④林亚刚：《刑法学教义》，北京大学出版社2014年版，第576页。之谓。

(二)牵连犯处断与住宅自由保护

以牵连犯处断对入户犯罪的评价是否充分呢?首先需要明确的是，刑法对住宅自由的保护以干预行为人的人身自由为条件，唯住宅自由并非绝对，而人身自由亦为受宪法保护的基本权利，因此需要在住宅自由与人身自由之间维持一个适当的比例关系。中国宪法并没有规定这两种基本权利保护程度的高低，但刑法第245 条为人们提供一个有益的观察线索。按照该条的规定，非法侵入住宅罪的最高法定刑为3年有期徒刑。从宪法理论上说，立法机关是宪法的首要解释者，对宪法享有优先的具体化权，⑤王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期，第50页。因此可以将3年有期徒刑视为立法机关对这两种基本权利之比例关系的一个确定。如果将刑罚视作犯罪行为的对价(应报)，则这个比例关系也可以看作是立法机关要求行为人对侵犯住宅自由的行为所付出的对价。当然，这个对价关系并非绝对，但具体的量刑结果不能偏离这个对价关系太远，否则即有失人身自由亦受保护的宪法意旨。

从这个角度看，对行为单数的入户犯罪以牵连犯处断对住宅自由保护并非不充分：首先，以牵连犯处断本身要求法院在作出基础犯罪宣告的同时，也要作出非法侵入住宅罪的有罪宣告。从刑法理论上说，“公开宣告行为人的行为构成犯罪，就是对所实施的犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责”。⑥张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第563页。非法侵入住宅罪的有罪宣告已经就行为人对住宅法益的侵犯进行了刑法上的责难。其次，鉴于这种入户犯罪对住宅自由的侵犯，刑法释义学也主张法院应当在基础犯罪法定刑的范围内选择较重的刑罚，即从重处断。所谓“从重”，刑法学理论多主张应当在法定刑的“中间线”以上判处。⑦高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第291页。例如普通强奸罪的法定刑为3-10年有期徒刑，入户强奸按照牵连犯处断，则其量刑就应当超过上述法定刑度的中间线，即应当判处7年以上有期徒刑。⑧张明楷教授虽反对“中间线说”，但也主张“如法定刑为3年以上10年以下有期徒刑时，如果没有特别理由，不得判处7年以上有期徒刑”。同本页注⑥，张明楷书，第495页，注6。毫无疑问，牵连犯就是这里所谓的“特别理由”，其量刑结果与“中间线说”并没有显著区别。就强奸犯罪而言，如果强奸罪的量刑基准为5年，则入户强奸的量刑应当在7年以上。这个量刑结果基本符合上述对价关系，既虑及了入户犯罪对住宅自由的侵犯，又不致于对行为人人身自由的干涉太重。可以看出，刑法释义学已经对入户犯罪中住宅自由的保护提供了较为充分的解释方案，于此似乎没有合宪性解释的必要。当然，司法实践中常常误解牵连犯处断的含义，通常仅论以一个重罪，且未能“从一重从重处断”，但这是司法实践上的偏差，不能由此认为以牵连犯处断对入户犯罪评价不足。

另外还需要指出的是，“白文”提出的处理方案似乎过于强调对住宅自由的保护，而忽略了行为人的人身自由：(1)“白文”提出对刑法分则条文中有“情节恶劣”或者“情节严重”规定的，应将“入户”解释为这种加重情节。按照这种方案，“入户”则为强奸罪的加重情节，以10年有期徒刑为起刑点。如果强奸罪的量刑基准为5年，则入户强奸的量刑在10年以上。这个量刑结果远超强奸罪与非法侵入住宅罪数罪并罚的结果，似乎过于偏离了住宅自由与人身自由的对价关系，不符合宪法保护人身自由的意旨。(2)对分则条文没有“情节恶劣”或者“情节严重”规定的，“白文”主张数罪并罚，即对基础犯罪在相应的量刑空间内从重处罚，再和非法侵入住宅罪并罚。这个方案下的量刑结果不仅远远偏离上述对价关系，而且对住宅自由这个要素既要在基础犯罪量刑时“从重”，又要与非法侵入住宅罪“并罚”，似乎也违反了双重评价禁止原则。

三、入户抢劫加重处罚与比例原则

(一)入户抢劫的加重处罚

从刑法学理论上说，刑法第263 条入户抢劫条款的含义特殊。刑法第263 条规定了8 项加重处罚的条件，入户抢劫即为其中之一，但这个条件与同款规定的其他加重条件不同：入户本身就是非法侵入住宅的犯罪行为，而其他加重条件例如“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行”等等都只是某种客观要素，并不是一种独立的犯罪。就此而言，入户抢劫并不是严格意义上的“加重条件犯”，而是非法侵入住宅罪和抢劫罪的结合犯。当然，因为刑法并没有将这两种犯罪结合为一个新罪，所以它并不是典型的结合犯，刑法理论上有人称之为广义的结合犯。①黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第243页。从罪数形态来看，结合犯是典型的行为复数(数罪)，但结合犯的特征恰恰在于它要排除刑法总则竞合规范的适用，既不“从一重处断”，也不数罪并罚，而是单纯适用分则规定的刑罚。刑法规定结合犯的用意也恰恰在此：如果行为人犯了甲罪又犯乙罪，显示其主观恶性非常严重，“严重到用一般数罪并罚课刑还不够，所以特别加重了量刑规定，在此范围内，当然也排除了数罪并罚的适用”。②林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第437页。

这里的问题是，入户犯罪的类型林林总总，例如入户杀人、入户强奸、入户伤害、入户抢劫、入户盗窃，等等，如果入户抢劫是因为它侵犯了住宅自由而需要加重处罚，那么是否所有的入户犯罪都要因为它侵犯了住宅自由而要加重处罚?宪法上的平等原则要求同等情形同等对待，不同情形不同对待。“白文”即在比较入户强奸与入户抢劫的法定刑后提出质疑说，强奸罪在人身危险和社会危险性方面与抢劫罪大体相当，刑法对这两种犯罪设置的法定刑也基本一致，“然而，这种相当性却在对入户抢劫和入户强奸处刑之际被完全抛弃了”。③白斌：《宪法价值领域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第144页。质言之，现实生活中入户犯罪的类别很多，但刑法单单挑出入户抢劫予以重罚，而对其他入户犯罪对住宅自由的侵犯视而不见，这里是否有“歧视性”的差别对待而存在立法的恣意呢?

(二)入户抢劫加重刑罚违反比例原则

本文认为，入户犯罪的类别诚然众多，但立法者未必一定要对这些入户犯罪给予相同的规范评价。首先需要指出的是，从住宅自由保护的角度看，刑法对入户犯罪的规范本是立法者履行国家保护义务的体现。国家保护义务是一种作为义务，立法者的裁量范围较大。阿列克西曾经举例说，倘若有人负有“挽救落水者”的义务，则他既可以直接下水救人，也可以抛出救生圈，还可以驾驶船只来履行这一义务。显然，他不需要同时采取这三种措施，而只需采取其中的一种即可。换言之，对于国家保护义务的履行而言，宪法并非要求国家必须同时采取所有可能的手段来保护基本权利——只要能提供充分的保护，则任一保护手段的采取即为已足；这也意味着国家对采取何种手段来履行保护义务享有较多的裁量空间。④See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans，J.Rivers.Oxford University Press，p420，2002.从这个角度看，就住宅自由的保护而言，立法者享有较为宽泛的手段选择空间。只要对入户犯罪能给予比较充分的评价，则宪法并不要求刑法对各种类别的入户犯罪都要设置相同的刑罚。这是在讨论入户犯罪同等对待问题时所必须考虑到的一点。

实际上，这里的真正问题，并不是立法者对其他入户犯罪“歧视性”的差别对待，而在于入户抢劫加重处罚已经违反了比例原则。本文已经阐明，对行为单数的入户犯罪，由于行为人的不法行为只有一个，因此应当以牵连犯 “从一重处断”；对行为复数的入户犯罪，由于行为人的不法行为符合两个构成要件，因此应当予以数罪并罚。对这两类入户犯罪只需依照刑法总则关于犯罪竞合的规定处理即为已足，它既能够对犯罪行为予以充分评价，也符合宪法保护住宅自由的意旨。在这种情况下，入户抢劫罪加重处罚已丧失其必要性。即便承认威慑犯罪有正当性，立法者可以基于入户抢劫的较高发案率而加重其刑，但这种加重的刑罚也决不能超过罪责太远。按照刑法第263 条(一)、(五)项的规定，入户抢劫与抢劫致人重伤、死亡同罪同罚。在宪法上，生命健康权显然要比住宅自由具有更高的价值，入户抢劫的罪责与抢劫致人死伤的罪责显然不等，但刑法却对其设定了相同的刑罚。与其说这是刑法拔高了对住宅自由的保护程度，还不如说是它降低了对罪犯人身自由的保护。换言之，立法者并没有在住宅自由和罪犯人身自由之间维持一个适当的比例关系，有违于比例原则。

当然，从宪法理论上说，立法者对立法目的享有较为宽泛的“政治形成自由”，“其往往透过一个法律追求多数目的”。①许泽天：《刑法规范的基本权审查——作为刑事立法界限的比例原则》，《宪法解释之理论与实务》(第七辑)，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2010年，第271页。就此而论，刑法第263条对入户抢劫加重处罚，其目的或许并不止于对住宅自由的保护。如果能够证立这一点，则入户抢劫加重处罚的刑法规范也许就有了新的理由，但遗憾的是这一点并不成立。就入户抢劫规范的刑法目的，刑法理论上有学说认为，入户抢劫与普通抢劫有所不同，“入户抢劫，不仅严重侵犯公民的财产所有权，更为严重的是危及公民的人身安全”。②朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》(第5 版)，法律出版社2011年版，第475页。申言之，入户抢劫不仅会侵害到财产的安全，更可能会因为财产权人守护财产而引发与犯罪人的搏斗，从而升高人身受到伤害的风险，入户抢劫加重处罚就是为此法益而设。③林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第161页。中国司法实践也认为，在入户犯罪的情形下，由于户是一个相对封闭的环境，犯罪行为不易被发现，被害人孤立无援，入户抢劫更易得逞，因此对其予以加重处罚。参见“何木生抢劫案”，《刑事审判参考》第23 辑，法律出版社2002年版，第28页。这种理由看似有理，实则不然。一是抢劫罪属于侵犯人身、财产双法益的犯罪，其构成要件本来就包含了对人身风险性的评价。如果再基于其人身风险性而在量刑时加重对入户抢劫的刑罚，似有违于双重评价禁止原则。④德国刑法第46 条第三项对此明文规定：对属于犯罪构成的要素，于量刑时不得再行考虑。参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第295页，注178。二是即便入户抢劫有升高的人身风险而需要纳入刑法的评价，这也有刑法第263条第(5)项抢劫致人重伤、死亡的加重处罚规范来应对，无关刑法第263 条第(1)款的入户抢劫规范。从这两个方面看，入户抢劫刑法规范的目的还是较为单一，即对住宅自由的保护。既然它的目的仍为住宅自由保护，则其加重处罚的规范仍难逃违反比例原则的质疑。

四、刑法释义学与合宪性解释方法

合宪性解释方法的具体操作虽然不免要对宪法规范进行必要的解释，但它却主要是一种法律的解释方法，而不是宪法的解释方法。⑤王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第196页；张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期，第110页。这种功能定位决定了人们在对法律进行合宪性解释时，必须首先对部门法释义学上既有的命题有着充分的把握，否则所进行的宪法说理就难免不具有太多的说服力。⑥苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2006年版，第141页。而正是在这个关键点上，“白文”的一些论点似乎并不合乎刑法释义学上的一些命题，不可不察。

(一)罪数认定与法益标准说

“白文”认为，中国刑法理论和实践对入户犯罪以牵连犯从一重处断，无从体现宪法保障住宅自由的独立价值，因此对分则条文没有“情节恶劣”或者“情节严重”之规定的，应当数罪并罚。这个观点虽然强调了住宅法益的独立地位，看似符合宪法保护住宅自由的意旨，但实际上却将对基本权利的侵害当作数罪并罚的理由，并没有逃脱刑法竞合论上法益标准说的窠臼。因为基本权利在受刑法保护时，即成为刑法上的法益；基于不同的基本权利而主张数罪并罚，实际上就是以法益数作为判定罪数的标准。不过法益标准说并非为刑法学界所普遍接受，其缘由主要在于，法益本身是一个极具抽象性的概念。一个刑法规范所保护的法益往往可以作不同的解释，从而导致罪数认定和刑法适用上的困难。①柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第60页。更重要的是，就犯罪的性质和评价而言，法益侵害并不是唯一的判断标准，犯罪的行为样态同样重要。②林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第311页，注4。例如故意杀人与过失杀人同样是对生命权的侵害，侵害的法益相同，但却有完全不同的刑事责任。实际上，很多犯罪行为都是对数个法益的侵害，如果只看对法益的侵害，而忽略犯罪的行为样态，有可能会不当加重对行为人的刑罚，甚至违反双重评价禁止原则。

此外，以刑法分则条文有无“情节严重”或者“情节恶劣”等加重处罚规定来决定是否数罪并罚，更会打乱刑法竞合论的基本原理。关于罪数的认定，刑法释义学上曾提出过很多的判定标准，例如法益说、犯意说、行为说、犯罪构成说，等等。这些标准虽然各有不同，但它们都将注意力集中于犯罪行为本身。刑法释义学上似乎还从未有人以刑法分则条文的“情节严重”或者“情节恶劣”等加重处罚条款来作为罪数认定的标准。道理很简单，刑法分则条文中的“情节严重”或者“情节恶劣”等加重处罚规定乃是量刑条款，③张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第185页。它并不影响定罪，与罪数的认定毫不搭界。当然，在罪数的判定上，刑法分则条文往往扮演着重要的角色，它可以将刑法理论上的数罪规定为一罪，例如“以勒索财物为目的绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪与故意杀人罪的犯罪构成，但刑法规定仅以绑架罪论处”。④张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第414页。不过这里起决定作用的依然是分则的定罪条款，而与量刑条款无关。

(二)“入户犯罪”与“户内犯罪”的区分

对于入户犯罪而言，刑法理论与实践历来严格区分“户内犯罪”与“入户犯罪”，强调入户的“非法性”，主张行为人如果得到户主的同意入内，则合法进入住宅后临时起意进行抢劫或者盗窃的，不能认定为入户抢劫或者入户盗窃。中国司法实践至少在2001年就开始强调对入户非法性的认定，⑤何木生抢劫案，《刑事审判参考》第23 辑，法律出版社2002年版，第28页；陆剑刚等抢劫案，《刑事审判参考》第37 集，法律出版社2004年版，第30页；杨廷祥等抢劫案，《刑事审判参考》第39 集，法律出版社2005年版，第31页。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条更是明确指出，“抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’”。这个司法解释颁布后，理论界对此亦有较为充分的说明，⑥顾保华：《〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2005年第10期，第18页；黄祥清：《抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法》，《政治与法律》2005年第6期，第138页。可谓刑法释义学上的一个通说。“白文”却从合宪性解释的角度主张“户内犯罪”亦应从重处罚，理由是“该行为发生于住宅内，权利人对其中的人身、财产等的安全性期待较高，戒备心较低，故相较于发生在户外的同样行为，住宅法益所受侵害更为显著”。

从合宪性解释的角度主张户内犯罪也应从重处罚，这或许是走到了合宪性解释的对立面。宪法学理论将住宅自由界定为人身自由的一种，⑦许崇德主编：《中国宪法》(第四版)，中国人民大学出版社2010年版，第322页。认定它的保护对象是“公民私生活的空间”。⑧韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第295页。从基本权利体系的角度看，宪法第39 条对住宅自由的规定紧接宪法第38 条的人格尊严条款，可以说住宅自由乃是人格尊严条款的辐射，“一个人的房子即是他自己的一种伸延”。⑨Rene Wellek and Austin Warren，Theory of Literature，A Harvest Book，1956，p210-211，转引自余英时：《红楼梦的两个世界》，上海社会科学院出版社2002年版，第50页。宪法对住宅自由的保护，本在于保护个人的自主，这也是人格尊严的应有之义。既然住宅自由的保护对象是个人的自主，则在刑法上实有必要强调入户的非法性，即未经权利人允许入内。个人邀请外人入其住宅，这本身就是其个人自主的表现，何来对其住宅法益的侵犯?刑法释义学因此强调，行为人如果得到权利人的同意而进入其住宅，则根本不构成侵入住宅罪，①林山田：《刑法各罪论》(上)，北京大学出版社2012年版，第140页。“其理由不仅仅是排除违法性，而且，还应理解为不符合本罪的构成要件”。②黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第389页。主张“户内犯罪”亦应从重处罚，这种主张似乎将“户”当成了物理意义上的犯罪地点，③刑法学界亦偶有人将“户”当成犯罪地点，此显系不当。参见卢芙蓉：《加重构成犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第279页。这明显不符合宪法保护住宅自由的意旨，不能被称作是正确的合宪性解释，它也不符合人们的法感：权利人自招风险，却要行为人为此多负刑事责任，道理何在?

(三)住宅法益的刑法定位

在刑法上，住宅法益虽然也属于人身法益的一种，④甘添贵：《刑法各论》，三民书局股份有限公司2010年版，第253页。但它并不是一种人身专属法益，这正是它与生命、健康、性自主等人身法益之间的重要不同。就此而论，即便行为人非法侵入由家庭成员共同使用的住宅，行为人也只是侵犯了一个法益，而非数个法益，只可以被评价一次，不应当被评价数次。“白文”似乎并不认同刑法释义学的这种观点，而主张在“多个人以家庭、朋友、合租等形式共同居住的多数情况下”，行为人侵入住宅的行为侵犯了所有主体的合法权益，行为人对共居之人住宅法益的侵犯也应当被评价到总罪责当中去。这显然也是没有充分尊重和把握刑法释义学上的命题，且对住宅自由的基本属性有所误解，做出了错误的解释。

对于住宅由家庭成员共同居住的情形而言，不能认为住宅法益的数量决定于家庭成员的个数。宪法学理论虽然强调住宅自由的个体性，主张它保护的是“生活最私密领域”，(着重号为本文作者所加)⑤[德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第298页。但这并不是绝对的。从宪法上说，“保护公民的住宅不受侵犯，与保护公民的一般私生活和家庭亦有着密切的关联性”。⑥林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第172页。家庭是一个亲属共同体，住宅自由的个体性在这里必须让位于家庭生活的共同性。在住宅由家庭成员共同居住的情形下，其住宅法益由各个家庭成员共享，而非由各个成员分别享有——住宅法益无法由家庭成员“区分所有”，也不能“按份所有”，只能“共同所有”。换言之，住宅法益并非具有人身专属性，家庭成员之间的住宅法益不能量化，也无法实质分割。每个成员的住宅法益都及于住宅的全部，而非住宅的一部，分别评价然后加总会导致对相同的法益重复评价，违反双重评价禁止原则。当然，从纯粹技术的意义上说，行为人入户杀死特定人的行为也侵犯到了其他家庭成员的住宅法益。如果只论对受害人住宅法益的侵犯，或许会有评价不足的问题，但在双重评价与评价不足之间，或许只能选择对行为人有利的处理方式。

至于住宅由非家庭成员共同居住的情形，且不说这种情形下的住宅在绝大多数情形下并不构成刑法意义上的“户”，⑦2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1 条规定：“户”在这里是指住所，其特征表现为和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”(着重号为本文作者所加)。而且即便构成“户”，因为住宅法益依然无法切割，行为人入户犯罪所侵犯的住宅法益也只是一个，而不是数个，依然不能进行分别评价。

(四)入户的推定同意问题

这是与住宅非为人身专属法益密切相关的一个问题。“白文”基于对住宅法益分别享有的错误认知，进而主张在一个家宅之内，即便妻子同意外人入户，也并不必然推定其同样获得了丈夫的同意。这显然忽略了刑法释义学的既有命题，既不符合人们的实际生活经验，也不能获得宪法理论上的支持。刑法学理论上认为，“住家各份子皆有独立的正常社会活动，即幼儿亦不例外。邀人回家是极其寻常的社会活动，生活经验上，一人的邀请无需得其他人同意，否则彼此牵缠，不胜其扰”。⑧林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2008年版，第247页。刑法释义学上的这个命题合乎日常生活经验，也没有宪法上的任何障碍可言。宪法第48条既然保障妇女在家庭生活方面享有同男子平等的权利，因此夫妻双方都有平等的权利同意他人进入住宅；刑法释义学上有关入户推定同意的命题正是这一宪法原则的具体化。对于入户推定同意的问题，刑法学上有争议的只是当家庭成员邀请外人进入家宅从事非法活动，例如妻子邀请通奸者进入住宅通奸是否侵犯了丈夫的住宅法益这个问题。①张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第442页以下。如果家庭成员并非邀请外人从事非法活动，则有家庭成员之一的邀请，就应推定家庭其他成员亦有同意，不生侵犯其住宅法益的情形。

五、结论

综上所述，入户犯罪有着不同的罪数样态，刑法释义学也为此提供了不同的处理方法：对属于行为单数的入户犯罪，刑法释义学主张以牵连犯“从一重处断”，这指的是刑罚从一重处断，而非定罪上的从一重处断，其“厘清作用”依然要求对行为人作出非法侵入住宅的有罪宣告，而且在量刑时要“从一重罪从重处断”；对属于行为复数的入户犯罪，刑法释义学主张应当予以数罪并罚。这两种处理方式已经能够对入户犯罪提供比较充分的评价，符合宪法保护住宅自由的意旨，也不至于对行为人的人身自由干涉过重，因此并无合宪性解释的必要。由于入户犯罪的刑法规范是立法者履行基本权利保护义务的体现，立法者于此享有较大的裁量空间，只要刑法对入户犯罪能够给予充分的评价，则宪法并不要求刑法必须将所有入户犯罪的刑罚都提升到入户抢劫罪的相同水准。非但如此，入户抢劫的刑罚本身就有过分严厉而违反比例原则的嫌疑。这是本文的基本结论。

从理论上说，事物的本质必然是整体性的，宪法的解释不能绕开部门法，刑法的解释同样也不能无视宪法上的问题；对法学研究来说也是这样，宪法学与部门法学之间的科际整合乃是法学研究深化的必由之路。②苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第18页。合宪性解释方法正是打通宪法与部门法之间壁垒的重要途径，尤其是因为中国宪法并不进入司法诉讼，而宪法学界急于寻找宪法的具体适用之路，因此对合宪性解释方法情有独钟，或许还有点操之过急。然而必须认识到，合宪性解释首先是一种法律的解释方法，因此须对部门法释义学上的命题有着充分的尊重和把握，否则通过合宪性解释得出的结论不但不具有说服力，甚至还会犯一些在部门法释义学看来属于常识性的错误，不可不慎!